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从主观要件中对“明知”的认定问题的探讨

郭山珉

主观罪过是犯罪构成的必要要件，它是行为人承担刑事责任的主观基础和内在根据，而探讨研究犯罪的主观罪过中的“明知”问题，则对于我们确定犯罪行为的性质，衡量犯罪人的主观恶性，从而对于解决犯罪人的刑事定性、责任具有重要的意义。
我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”而犯罪故意，则是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度，没有犯罪故意就不能成立故意犯罪，二者是密切联系的。以往的教科书和学说界对何为故意犯罪，未持有异议，这是因为我国刑法14条对此已作了规定解释，下了定义，但对社会危害性的认识是否应包括在明知内容之中？这在刑法理论上争议颇多，笔者就此谈点个人观点，供商榷。
根据辨证唯物主义的一般原理，人的心理状态，主要是由他的意识活动和意志活动组成。而人的意识和意志，是高度组织了的物质即人脑的产物。这就是说，人的心理活动作为一种精神现象是从物质世界产生并依赖于物质世界，因此，人们的感觉、意识、观念、概念以及整个思想活动，作为一种心理事实，是客观世界的反映。
意识因素是指人们在进行社会活动时，对客观世界的认识活动，人们的行为活动只有在认识活动的基础上，才会有明确的指向对象，才能有确定的行动方向，才能实现理想的目的。因此，意识因素是主观罪过的首要内容，主观罪过的成立与否首先取决于意识因素的有无。
意志因素是指人们在进行社会活动时，对即将要实施或正在实施的行为具有支配和控制的心理活动。在主观罪过的心理活动中意志因素是在意识因素基础上形成并直接决定着行为的发展方向和行为的价值取向。所以，在主观罪过中，意志因素是最终决定主观罪过性质的内在依据。
犯罪故意也是由两个因素构成：一是认识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即行为人希望或放任危害结果的发生。犯罪故意是以认识因素为基础的，意志因素不过是在认识因素基础上形成的决定行为实施的内在力量。具体而言，犯罪故意具有以下特征：
（一）、在认识因素上，必须“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。“明知”是犯罪故意认识因素的前提和标志，表明行为人在决意实施某种行为之前，已经明确地意识到了自己实施这种行为将对社会利益构成的危害。就认识的内容而言，刑法理论上存在着几种不同的观点，一种观点认为，作为犯罪故意认识因素的“明知”，主要是指行为人对自己行为所具有的危害社会性的认识，只要行为人明知自己的行为具有一定的社会危害性，行为人的认识因素就已经符合犯罪故意中“明知”的要求；另一种观点认为，违法性是犯罪社会危害性在法律上的表现，对犯罪社会危害性及其程度的认识应当以对违法性的认识为客观参照标准，主张以“违法性的认识”去替代“社会危害性认识”；第三种观点认为对社会危害性的认识不是“明知”的必要内容。笔者同意第三种观点，我们认为，对犯罪的社会危害性的认识不是故意犯罪明知的必要内容，不但是由决定犯罪的社会危害性（不是一般的社会危害性）的依据和标准的这一不属于明知的内容的刑事违法性所决定的，而且也是由犯罪的社会危害性这一具有相对独立的行为的客观属性所决定的，它没有必要被纳入到故意犯罪行为人的认识内容中而作为犯罪故意成立的基础。其理由是：第一，犯罪的社会危害性具有客观的属性，因此对它进行的评价标准也同样是客观的，它并不会以行为人有无认识、如何认识而随意发生变化。行为人主观上没有认识到自己行为具有的社会危害性，并不能改变行为本身所具有的社会危害性这一客观属性，也不影响我们评价社会危害性有无的客观标准。第二，将对社会危害性的认识纳入犯罪故意明知的范围，无助于对犯罪故意的正确认定。如果行为人认识到自己的行为具有社会危害性，但行为实际上不具有刑事违法性，依然不能成立（故意）犯罪。第三，在社会现实中，认识错误的现象是大量存在的。如有的行为人对他人实施“安乐死”，自以为是解除患病者的痛苦，因二不存在社会危害性。但法律却不会因此而否认其犯罪故意的存在。又如有的妇女在遭受强暴时奋起反抗杀死不法侵害人，自以为是“杀人犯法”已具有社会危害性，但这一行为在事实上不存在社会危害性，法律也不能以行为人的自我认识为标准认定她已具有犯罪的故意。不可否认，司法实践中绝大多数的犯罪行为人对行为的社会危害性是有认识的，甚至某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如销赃罪、洗钱罪等，否则不成立该罪。但这种认识是在行为人故意认识因素已经具备的基础上，再结合行为人的意志因素希望或放任所造成的结果来确定为故意犯罪。当然这里所说的结果，需按照刑法分则规定具体罪的构成要件来确定，既可以是结果犯，也可以是行为犯；既可以是实行犯，也可以是帮助犯；既可以是对结果的概括性认识，也可以是对因果关系的基本部分的认识。
（二）、在意志因素上，必须是行为人对将要发生的危害结果持“希望”、“放任”态度，既直接故意和间接故意。“希望”和“放任”是人在意志倾向上的两种基本表现形式，它们共同构成了犯罪故意“明知”的意志因素。所谓“希望”，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这一结果的发生，发生危害结果是行为人实施危害行为所要实现的目的，它常常是通过行为人外在的，促使这种危害结果发生的积极行为得以体现的。希望意志具有三个特征：其一，希望具有目的性，以目的为核心，犯罪目的是希望意志的核心和指向，是希望意志的始点与归宿。其二，希望具有积极性，行为人希望实现主观的目的，总是根据自己的需要改变客观世界，最终满足自己的愿望，因此，希望增强了行为人犯罪的意志。其三，希望具有坚决性，希望的通俗解释是“追求”，行为人会千方百计地实现自己的目的，在行为上，希望意志的坚决性即可以反映在犯罪的预谋上，如制定周密的计划，进行犯罪的准备，也可以表现在犯罪的实行上，如攻击被害人的要害部位，反复实施侵害行为等。而所谓“放任”，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然放任这一结果的发生，行为人对已经明知的危害社会结果既不积极追求，也不坚决反对，而是听任其发展的心理。在这种心理状态下，行为人常常表现出对其行为导致的危害社会结果的漠不关心，显示了这种结果的出现并不违背行为人意愿的状态。在司法实践中，“放任”通常有三种情况：第一，为实现某一犯罪的意图而放任另一个危害结果的发生。这里又分为两种情况，一是对同一对象实施犯罪行为时，放任另一危害结果的发生。例如，行为人为了抢劫被害人的财物而使用暴力，对被害人死亡持放任态度。这种情况通常是按结果加重处理。二是对某一对象实施犯罪行为时，放任对另一对象造成危害结果。例如，丈夫为了杀妻子，在妻子的碗里投放毒药，明知孩子因分食会中毒，由于杀妻心切而放任孩子的死亡。第二，为实现一个非犯罪的意图而放任危害结果的发生。例如，猎人为了击中猎物，对正在猎物旁割草的小孩子可能被一同击中而不顾，结果一枪打出，击中小孩。需要说明的是，作为放任的间接故意，不存在犯罪未遂的问题。第三，并非明确追求具体后果，而是在瞬间的情绪冲动下不计后果地实施危害行为，放任危害结果的发生。例如，聚众斗殴中有的人临时起意，拔刀就捅，不计后果，对死亡结果有预见，但不是明确的希望死亡的发生，而只是抱住放任的态度。当然，从一般意义上说，持希望意志的直接故意在主观恶性上较持放任意志的间接故意要深些，但这不是绝对的。我国刑事立法对两种故意未作处罚上的区别对待是有深刻道理的。因为从根本上来说，意志因素主要反映罪过性质，而不在于主要反映主观恶性的深浅。
综上所述，笔者认为我国刑法第14条对故意犯罪认识因素的规定落脚在“明知自己的行为会发生危害社会的结果”上，并不具有充足的理论根据和实践依据，因此应当修改为：“明知自己的行为会发生某种在事实上危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这样的规定表述表明行为在事实上是否具有社会危害性已不在行为人的明知范围之内。因为事实上的社会危害性是出现在行为实施之后，因此，行为人对此有无认识已不影响到犯罪故意认识因素的成立。唯有如此，我们才能有可能将犯罪故意的认定标准贯彻于司法实践的全部与始终，才能有效地维护法制的严肃性与统一性。

作者单位：南京铁路运输检察院 联系电话025-85821258




浅析基层计划生育工作人员职务犯罪现象

丁巍


自从《中华人民共和国人口与计划生育法》颁布实施以来，计划生育这一基本国策由过去的政策性行为逐步走上了法制的轨道，计划生育工作也逐渐地改变了以往强制粗暴的工作作风，取而代之为优质服务型的良好形象。虽然如此，计划生育工作仍然是基层政府需要抓好的头等大事。可是，由于法律实施监督不力，出现的问题比起以前来要显得更加严重。笔者近期对苏北某区的基层计划生育工作进行了调查，从中发现了基层计划生育工作人员滥用职权等职务犯罪现象特点，并且试图通过对犯罪原因的分析，提出一些预防措施，以引起有关部门的高度重视。

一、基层计划生育工作人员滥用职权等职务犯罪特点

1、犯罪嫌疑人绝大部分是基层计划生育工作方面的主要负责人。从我们查处的基层计划生育方面工作人员犯罪案件的情况看，其中大多数是乡镇党委分管计划生育工作的书记、乡长以及计划生育办公室主任。

2、多名犯罪嫌疑人“联手”作案的现象严重。每一起犯罪事实，往往是由分管领导、主要负责人、具体实施人以及斡旋人来共同完成。他们共同利用自己手中的权利，分工协作，相互配合，借以达到所共同追求的非法目的。

3、违法犯罪行为的公开性。一些从事计划生育的人员乃至一些乡镇，为了自己小集体的经济利益，公开或半公开地向一些想生二胎的计划生育户明码标价，只要交点钱就可以生二胎。甚至有些计划生育干部竟然动员辖区内计划生育村长去主动寻找想交钱生二胎的农户。而就计划生育对象户来讲，交点钱，既可以免去罚款又省了到外地躲避，双方都有利，一拍即合。滥用职权行为已经悄然地从隐秘走向公开。

4、作案手段的多样化。多年的计划生育工作经历，为他们积累了作案“经验”。分析他们的手段大概有以下几种方法：第一、先与计划生育对象签订合同收取押金，然后故意放纵生育没收押金法；第二、视超计划生育不闻不问，等待罚款法；第三、搞虚假准生手续，收取手续费法；第四、降低人口抚养费征收标准，培养征收户法；第五、隐瞒少报超生人口法等等。以此达到谋取局部或个人利益的目的。

5、违法犯罪行为多发生在经济欠发达的乡镇。随着经济的发展，广大农民在文化水平提高的同时，对生育观念也发生了很大变化，人们不再觉得只有男孩才能发家致富、养老送终，女孩也照样能够做到这些。从调查结果看，经济条件好的一般不会冒着被罚得倾家荡产的危险而去硬性超生，计划生育工作做的相对较好。而经济欠发达的乡镇，由于交通地理环境和人们生育观念的差异，地方财政紧张，政府将计划生育政策视为一种自己可控的资源，加之一些计划生育干部价值观的错位，滥用职权，以权谋私，进而导致犯罪行为的发生。

二、基层计划生育工作人员滥用职权等职务犯罪的原因

1、权力过分集中是导致犯罪的必然因素。基层的计划生育工作，大权仍集中在乡镇分管领导和计划生育主任等个别人或少数人手中，因此，行贿者便将目标盯住了大权在握的主要干部，这些能拍板定音的干部，一旦经受不住诱惑，便会陷入金钱的泥潭，沦为人民的罪人。有的干部对于计划生育问题，大小事情由其说了算，对手中的权力想怎么用就怎么用。权力的过度集中使他们作案时有恃无恐。有权力的地方就会滋生腐败，没有制约的权力必然产生腐败。

2、自身素质不高，法律意识淡薄。基层计划生育工作人员普遍文化层次较低，缺乏最起码的法制观念，受文化教育程度的局限，他们中的许多人根本不知道滥用职权是犯罪，在他们看来不过是多生几个孩子的事情。甚至认为“我为你办事，你交点钱，只要没有装自己腰包，有什么不可”。不明不白走上了犯罪的道路。

3、地方财政状况欠佳，被迫违法创收。多年来，对计划生育部门投入很少，有的地方财政部门一分钱不投入，甚至还向计划生育管理部门要钱。计划生育部门的工作仅仅靠罚款来运作，以至于出现计划生育干部收罚款抵工资的现象。而诸如检查、妇检、宣传等等均需要经费。这样，势必会造成一些计划生育干部为了小集体的经济利益而滥用职权。

4、落后的生育观念是滋生基层计划生育工作人员犯罪的土壤。以农业经济为主的地区，部分仍然存在只有男孩才能发家致富、养老送终落后意识。为了生到男孩，而不惜倾家荡产的人依然还有，这给了部分计划生育干部可乘之机。

5、上级部门监管不力为犯罪提供了便利条件。上级职能部门对基层计划生育工作缺乏有力的监督机制，上报的申请生育的材料上级计划生育部门一般不复查，甚至存在渎职问题。这为违法者提供了可趁之机，从而滋生犯罪。

6、财务制度不规范，给了违法人员可乘之机。财务账目设置不规范，财务审批不严格，财务账目混乱，收入、支出全凭各人说了算，白条自批自支现象在计划生育部门的账上屡见不鲜。有些地方甚至出现谁收谁用，不用白不用的情况。为诱发经济犯罪提供了方便。

三、遏制预防基层计划生育工作人员滥用职权等职务犯罪的对策

基层计划生育工作人员滥用职权等职务犯罪破坏了国家计划生育法令和政策的实施，降低了党和政府在群众中的威信；直接影响社会稳定。切实解决基层计划生育工作人员职务犯罪问题，是当务之急。

1、以人为本，加强教育。必须加强对计划生育人员特别是领导干部的思想道德教育，主要包括文化素质的教育、权力观的教育和法治教育。任何事物的发展变化包括外因和内因两个方面，内因起决定作用，外因只有通过内因才能发挥作用。引导计划生育干部树立正确的世界观和人生观，正确对待权力，保持清醒的头脑，自觉地遵纪守法。上级计划生育部门要定期和不定期地对基层计划生育人员进行培训，努力提高他们的政治素质。所有的管理体制改革、权力制约等措施都是对职务犯罪的外部因素进行控制。要真正遏制计划生育干部职务犯罪，还必须加强对他们的教育，消除其犯罪的内因。要经常对他们进行党的路线、方针、政策的宣传教育和法律知识的普及，不断提高其政策水平、法律意识和业务素质，让其明白自己手中的权力来自人民，属于人民，应该服务于人民。另外，努力强化公众的法律意识，进一步贯彻落实计划生育方面的有关的条例，使公众自觉地遵纪守法，让一些图谋不轨的计划生育干部失去犯罪的土壤。

2、强化制约和监督机制。完善用人机制，强化权力制约和监督机制，减少体制本身的漏洞，对权力的行使进行有效的控制，使图谋不轨者想为不能为。首先，县（区）级计划生育部门要对乡(镇)计划生育人员的职责有明确的界定，并要相互制约。对下级计划生育部门的工作做到检查经常化、监督制度化。其次，加强群众监督与舆论监督，廉政建设要依靠群众，只要把群众动员起来了，到处就布满了警惕的眼睛，腐败分子就无处藏身了，现在检察机关查办的案件绝大部分来自群众举报的事实，充分证明群众监督的重要性。另一方面我们还要探索新的新闻监督形式，加大舆论监督的力度。

3、完善财务制度，增加合理投入。严格财务制度，把好财务收付关口，实行收支两条线。计划生育部门按照规定的罚款要及时纳入财政国库统一管理，计划生育工作经费由财政按标准统一发放。对一切假公济私的行为予以严惩。与此同时，增加计划生育工作方面的合理财政投入，解决计划生育部门经费困难问题。让他们没有必要去实施违法行为。

4、充分利用职务犯罪预防网络，加强职务犯罪预防。检察机关是我国的法律监督机关，也是打击职务犯罪和预防职务犯罪的专门机关，要充分发挥检察机关在预防和惩治职务犯罪中的重要作用，加强对计划生育干部的审计、监督。充分利用职务犯罪预防网络，加强宣传。注意发现诱发犯罪的制度管理、外部监督、思想教育等方面存在的问题，及时与有关乡镇党委、政府沟通信息，督促有关部门加强监督、完善制度，防患于未然，以法律手段推进基层计划生育工作的法制化进程。




联 系 人：江苏省淮安市淮阴区人民检察院 丁 巍