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葫芦岛市物业管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 19:47:36  浏览:9249   来源:法律资料网
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葫芦岛市物业管理办法

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市物业管理办法



             葫芦岛市人民政府令
                第87号
  《葫芦岛市物业管理办法》业经2005年8月31日葫芦岛市第3届人民政府第11次常务会议通过,现予以公布,自公布之日起施行。

                    代市长 孙兆林
                  二○○五年十月十七日
          葫芦岛市物业管理办法

           第一章  总  则

  第一条 为加强物业管理活动和规范物业管理行为,维护业主和物业管理企业的合法权益,改善城市居民的生活和工作环境,根据《物业管理条例》和《辽宁省城市住宅区物业管理条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内的物业管理活动。
  第三条 本市行政区域内具备物业管理条件的住宅及写字楼、医院、学校等非住宅物业,均应实施物业管理;暂不具备物业管理条件的,应通过改造等途径逐步实行物业管理。
  第四条 本办法所称业主是指房屋所有权人;所称物业管理,是指由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套设施、设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和管理秩序的活动。

            第二章 物业职责分工

  第五条 市城乡建设主管部门负责全市物业活动的监督管理,主要职责:
  (一)依法对物业管理企业的资质审批;
  (二)配合市物价主管部门制定服务收费办法;
  (三)制定行业规划,组织行业培训,开展业务指导;
  (四)按照有关规定,收取、使用和监督管理专项维修资金;
  (五)政府赋予的其他职责。
  第六条 各县(市)区城乡建设行政部门负责本行政区域内物业管理工作,主要职责是:
  (一)贯彻执行有关物业管理的法规、规章,制定相关管理制度;
  (二)指导成立业主大会、撤销业主大会和业主委员会作出的违反法律、法规、规章的决定或者责令其限期改正,并通告全体业主;
  (三)批准符合条件的建设单位采用协议方式选聘物业管理企业;
  (四)对本行政区域内的物业管理工作进行业务指导;
  (五)调解、处理和依法裁决物业活动中发生的纠纷;
  (六)查处物业管理工作中的违法、违纪行为;
  (七)协助市物业行政主管部门做好专项维修资金的归集、监督管理工作;
  (八)组织物业管理区域的物业验收、交接工作;
  (九)依法承担的其他职责。
  第七条
街道办事处(乡镇人民政府)支持和协助物业管理部门做好本行政区域内物业管理、组织协调、宣传教育和解释工作;指导社区居委会召开业主大会,组建物业小区业主委员会;监督指导业主委员会和物业管理企业依法履行职责。
  第八条 社区居委会具体负责所属各物业区域业主大会的筹备、召开和组建业主委员会;负责物业管理法规、规章及相关标准的宣传教育工作;调解、处理本辖区内物业活动中发生的纠纷;负责业主委员会成立前和业主委员会换届期间,物业管理区域内物业活动的组织、管理,接收、保管基础设施的图纸及相关资料。
  第九条 规划、公安、物价、工商、民政、环保等行政部门,按照各自职责,积极协助做好物业管理工作。

                第三章 业主及业主大会

  第十条 业主在物业管理活动中享有《物业管理条例》中规定的权利,并履行相应的义务。
业主应当通过建设单位、物业管理企业或直接向业主委员会提供地址和联系方式。 
  房屋的承租等实际使用者为物业使用人。物业使用人受业主委托,可以行使业主的权利,同时履行业主的义务。
  第十一条 物业管理区域内的全体业主组成业主大会,行使《物业管理条例》中规定的职责。物业管理区域内业主人数较多的,可以幢、单元、楼层等为单位或按拥有的投票权数比例等方式,推选业主代表参加业主大会会议。
  一个物业管理区域内成立一个业主大会。
  第十二条 新建住宅小区交付使用且入住率或出售率达50%以上的,建设单位或其委托的单位应当及时告知县(市)区物业行政主管部门,县(市)区物业行政主管部门在接到告知之日起60日内,应指导街道、社区居委会及业主召开首次业主大会,选举产生业主委员会。
 
第十三条 业主筹备成立业主大会时,应当在物业所在地的县(市)、区物业行政主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)的指导下,由社区居委会、业主代表、建设单位(包括公有住房出售单位)组成业主大会筹备组(以下简称筹备组),负责业主大会筹备工作。筹备组业主代表由社区居委会提名,经街道办事处(乡镇人民政府)依据业主委员会委员应当具备的条件审核产生。
筹备组成员名单确定后,以书面形式在物业管理区域内公告。
  第十四条 筹备组应当做好下列工作:
  (一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容;
  (二)参照市物业行政主管部门制订的示范文本,拟定《业主大会议事规则》和《业主公约》;
  (三)确认业主身份,确定业主在首次业主大会会议上的投票权数;
  (四)确定业主委员会委员候选人产生办法及名单;
  (五)做好召开首次业主大会会议的记录和其他准备工作。
前款(一)、(二)、(三)、(四)项的内容应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。
  第十五条 分期开发建设的物业,其前期物业管理应当以整个物业管理区域为招投标范围。先行开发的区域销售并交付使用的物业,符合本办法规定条件的,应当成立业主大会,业主大会可就整个物业管理区域的物业管理事项做出决定;待后续工程入住率或出售率达到50%以上时,应适时召开业主大会,调整业主委员会及物业管理事宜。
  第十六条 业主在业主大会会议上的投票权,在省尚未做出具体规定前,按照下列规定执行:
  (一)住宅房屋按户计算投票权,一个《房屋所有权证》有一票投票权;
 
(二)非住宅房屋按《房屋所有权证》载明的建筑面积,100平方米(含100平方米)以下的有一票投票权,100平方米以上每增加200平方米增加一票投票权;
 
(三)未售出商品房的投票权属于建设单位,住宅房屋按一套房屋享有一票投票权,非住宅房屋按房屋权属登记机构载明的建筑面积,每100平方米有一票投票权,100平方米以上每增加200平方米增加一票投票权。但单个业主在首次业主大会上所持的投票权数最多不得超过已入住的业主投票权的20%。
  第十七条 业主可以委托代理人参加业主大会会议,不满18周岁的业主由其法定代理人或委托代理人出席。代理人应具备下列条件:
  (一)具有完全民事行为能力;
  (二)有授权委托书。
代理人根据业主的授权在业主大会上行使业主的权利,视同本人行使权利,但没有被选举权。
  第十八条 业主大会会议可采用集体讨论或书面征求意见的形式,应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。
 
第十九条 业主大会作出决定,必须经与会业主所持投票权1/2以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则,选聘和解聘物业管理企业,专项维修资金使用和续筹方案的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。
  第二十条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。
业主大会定期会议应当按照《业主大会议事规则》的规定,由业主委员会组织召开。
  有下列情况之一的,业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议:
  (一)20%以上业主提议的; 
  (二)发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的;
  (三)《业主大会议事规则》或者《业主公约》规定的其他情况。
  应当召开业主大会临时会议,业主委员会不履行组织召开会议职责的,县(市)、区物业行政主管部门应当责令业主委员会限期召开。
  第二十一条 《业主大会议事规则》、《业主公约》和业主大会通过的各项决定,对物业区域内全体业主(包括业主委员会成立后入住的业主)具有约束力;业主转让或者出租物业时,对受让人和物业使用人具有同等约束力。
  业主大会及业主委员会的决定,应当以书面的形式在物业管理区域内及时公告。

           第四章 业主委员会

  第二十二条 业主委员会由业主大会选举产生,对业主大会负责,是业主大会的执行机构,应当维护全体业主的合法权益,并履行下列职责:
  (一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
  (二)代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;
  (三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;
  (四)监督业主公约的实施;
  (五)业主大会赋予的其他职责。
   第二十三条 业主委员会委员应当具备以下条件:
  (一)本物业管理区域内具有完全民事行为能力的业主;
  (二)遵守国家有关法律、法规、规章;
  (三)遵守《业主大会议事规则》、《业主公约》,模范履行业主义务;
  (四)热心公益事业,责任心强,公正廉洁,具有社会公信力;
  (五)具有一定组织能力;
  (六)有必要的工作时间;
  (七)年龄一般应在65周岁以下且身体健康;
  (八)无不适宜担任业主委员会委员的其它情形。
  第二十四条 业主委员会组成人员为5至11人单数,设主任1人,副主任1至2人。主任、副主任在业主委员会委员中推选产生,每届任期3年。具体人数根据物业管理区域的大小确定。
  第二十五条 业主委员会自选举产生之日起30日内,应向物业所在地县(市)、区物业行政主管部门备案。同时告知所在地街道和社区居委会,并提供下列材料:
  (一)业主委员会成员名单和基本情况;
  (二)《业主大会议事规则》;
  (三)《业主公约》;
  (四)业主大会的会议记录和会议决定;
  (五)其他相关资料。
县(市)、区物业行政主管部门自受理备案之日起15日内,对符合本办法第二十二条、二十三条、二十四条规定的,应当予以备案;对不符合规定的应当书面通知申请人并告知不予备案的理由。
县(市)、区物业行政主管部门对依法选举产生的业主委员会出具业主大会、业主委员会备案证明和印章刻制证明,业主委员会应当依法刻制和使用印章,可以设立独立的账号。
  第二十六条 业主委员会会议每年度至少召开两次;业主委员会召开会议应当有过半数委员出席,做出决定应经过全体委员过半数通过,并予以公布。
  业主大会及业主委员会会议应设专人做会议记录,并长期保存。
  第二十七条 业主委员会任期届满60日前,应当召开业主大会会议进行业主委员会的换届选举;业主委员会不履行其职责或无正当理由推迟、拒绝组织换届改选导致逾期未换届的,县(市)、区物业管理行政主管部门可以通知街道、社区居委会组织召开业主大会进行换届改选。
  原业主委员会应当在其任期届满之日起10日内,将其保管的档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财产移交新一届业主委员会,并做好交接手续。
  第二十八条 经业主委员会或者20%以上业主提议,认为有必要变更业主委员会委员的,由业主大会会议做出决定,并以书面形式在物业管理区域内公告。
  第二十九条 业主委员会委员有下列情形之一的,经业主大会会议通过,其业主委员会委员资格终止:
  (一)因物业转让、灭失等原因不再是业主的;
  (二)无故缺席业主委员会会议连续三次以上的;
  (三)因疾病等原因丧失履行职责能力的;
  (四)有犯罪行为的;
  (五)以书面形式向业主大会提出辞呈的;
  (六)拒不履行业主义务的;
  (七)其他原因不宜担任业主委员会委员的。
  第三十条 业主委员会委员资格终止的,应当自终止之日起3日内将其保管的档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财产移交给业主委员会。
  第三十一条 因物业管理区域发生变更等原因导致业主大会解散的,在解散前,业主大会、业主委员会应当在县(市)、区物业行政主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)的指导监督下,做好业主共同财产清算工作。
  第三十二条 摊入建设成本的物业管理用房及门卫房、自行车棚、文化活动站、共用场地等设施设备所有权属全体业主。业主委员会可以依据城市规划和相关行业规章,对本物业管理区域内共用设施、设备、场地提出广告设置、出租等经营建议,但业主委员会不得从事其它经营活动。
  第三十三条 业主委员会委员可享受一定的通讯、交通补贴,具体数额、资金来源和使用由业主大会审议决定,但补贴总额不得超过同期物业服务费实收额的5%。 

              第五章 物业管理企业

  第三十四条 本办法所称物业管理企业,是指依法取得独立的法人资格,具有相应资质,从事物业服务的企业。 
  第三十五条 新设立的物业管理企业办理资质,应当依法取得工商行政管理部门核发的营业执照后,再向市物业行政主管部门提出申请。物业管理资质等级申请、审批程序依据建设部《物业管理企业资质管理办法》的有关规定办理。县(市)以上物业行政主管部门可通过新闻媒体、网络信息系统等渠道公开物业管理企业资质、诚信情况等内容。
  第三十六条 物业管理企业歇业、分立、合并,应当按规定到物业行政主管部门办理资质变更、注销手续。
  第三十七条 外埠物业管理企业进入本市从事物业管理活动的,应当在承接物业管理项目前,将有关情况告知项目所在地的物业行政主管部门,并主动接受其管理。
  第三十八条 物业管理企业应配备相应的专业技术人员和物业管理人员,物业管理人员应经专业培训考核合格后,持证上岗。
  第三十九条 物业管理企业享有下列权利:
  (一)根据法律、法规、规章等有关规定以及《物业服务合同》的约定,制定物业管理操作规程;
  (二)按照《物业服务合同》的约定收取物业服务费;
  (三)制止各种损害物业和妨碍物业管理的行为;
  (四)享受国家对第三产业的优惠政策;
  (五)要求业主委员会协助物业管理;
  (六)选聘专业公司承担专项管理和维护业务;
  (七)可以依法实行家政服务等多种经营。但利用共用设施、设备、场地进行经营的,应征得业主大会的同意,并按合同约定的比例取得应得收入。
  第四十条 物业管理企业应当履行下列义务:
  (一)严格履行《物业服务合同》,为业主提供相应的服务;
  (二)接受业主委员会和业主的监督;
  (三)提请业主大会审议本物业管理区域内物业管理的有关操作规程;
  (四)接受物业行政主管部门的监督管理、财务审查及街道办事处(乡镇人民政府)、社区委员会的监督、指导;
  (五)按照《物业服务合同》的约定向全体业主公布物业服务费用收支账目;
  (六)在同等条件下优先聘用本物业管理区域内下岗、失业人员就业;
  (七)抓好国家园林城市、卫生城市、环保模范城市等公益性活动的落实工作;协助有关部门抓好流动人口的计划生育工作。
  第四十一条 物业管理企业与业主委员会签订《物业服务合同》时,应根据物业管理区域的规模提供该物业区域每月应收物业服务费的3--6倍款额的财产担保。
  财产担保交由县(市)以上物业行政主管部门管理,在《物业服务合同》期满后,物业管理企业完全履行《物业服务合同》约定的内容时,退还物业管理企业;物业管理企业如不完全履行《物业服务合同》约定内容,由县(市)、区物业行政主管部门会同有关部门、业主委员会联合确定违约责任,造成损失的,从担保的财产中扣除。
  第四十二条 物业管理企业雇请保安人员的,应当遵守国家有关规定;保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,不得侵害业主的合法权益,不得妨碍国家工作人员依法执行公务。

           第六章 物业管理区域划分

  第四十三条 物业管理区域划分在省未做出具体规定前,由县(市)区物业行政主管部门会同规划等有关部门依据下列原则划定:
  (一)充分考虑建筑规模、自然形成、设施设备共用程度及社区建设等因素。住宅物业建筑面积一般应不低于5万平方米;
  (二)新建住宅物业一般以建设立项、规划批准的范围确定;
  (三)住宅物业管理区域范围一般应与社区居委会管辖范围相适应,不得跨街道划分;
  (四)物业管理区域已经划分且无争议的,不再重新划分。
  第四十四条 建设单位在申请办理住宅建设工程规划许可证的同时,应当向县(市)区物业行政主管部门提出划分物业管理区域的要求;县(市)以上物业行政主管部门应当按照本办法第四十三条的规定划分物业管理区域,并在地籍图和房地产登记册上注记。
规划行政部门在规划分期建设工程时,应充分考虑后续工程的配套设施与该区域原有的配套设施相适应。
  第四十五条 已经划定的物业管理区域确需做出调整的,由县(市)区物业行政主管部门会同街道办事处(乡镇人民政府)听取业主委员会的意见后,按法定程序办理。
  第四十六条 已建成投入使用而未形成物业小区规模的住宅和按房改政策出售的住宅,由县(市)区物业管理行政主管部门制定管理方案,报同级人民政府批准后组织实施。
  第四十七条 在已划定的物业管理区域内进行开发建设的,该区域已实行物业管理的,建设单位不得另行组建物业管理企业,应当与该区域物业管理企业协商其新建物业的管理、移交等有关事宜,并在工程竣工时,移交全部物业及物业资料。

             第七章 公用设施设备管理

  第四十八条 供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位,应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备的维修养护责任,具体界定按各行业有关规定执行。
  责任未界定清楚的共用设施设备由县(市)物业行政主管部门会同相关部门现场界定。
  城市物业区域内公用事业基础设施管理的具体责任界定,由市物业行政主管部门另行制定。
  第四十九条 物业管理区域内道路、路灯、步道方砖、园林绿化、环卫设施等基础设施的责任界定,暂按行业管理部门的规定执行。属于公用事业管理部门管辖范围的,由公用事业管理部门负责维修养护,费用由公用事业管理部门承担;不属于公用事业部门管辖范围的则由物业管理企业负责维护,费用在物业管理服务费和物业共用设施设备专项维修资金中列支。
  水、暖加压泵房、垃圾转运站统一由专业部门负责管理,设施设备的运营成本、维修、养护、管理等费用均由水、暖等专业部门负责。
  物业小区内的市场由主办单位负责管理。建设、行政、工商、环保、环卫、消防等部门依法对小区内的市场监督管理。
  第五十条 物业管理区域内由公用事业专业部门管理的上下水管线、道路、方砖、路灯、水、电、暖、园林绿化、环卫设施等,各专业部门可委托物业管理企业维护、管理,并支付相应的服务费用,具体内容由双方协商确定。
  第五十一条 新建物业管理区域内的配套设施设备管理应当严格执行《物业管理条例》的规定,所有的配套设施设备,建设单位应当按相关规定交由行业部门实行专业管理。
  建设单位申请房屋所有权初始登记时,应当提出配套设施设备登记申请,由房屋权属登记机构在房地产登记册上予以记载,不发房屋权属证书;已建住宅小区内的供水、供暖加压泵房、临时用电等配套设施遗留问题由县(市)区政府协调,逐步交由相关单位实行行业管理。

            第八章 物业管理与服务

  第五十二条 一个物业管理区域由业主大会委托一个物业管理企业实施管理。
  第五十三条 业主大会应通过公开招标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业,招标可以自行组织,也可以委托专业招标机构办理招标事宜。   
  投标人少于3个或建筑面积不足5万平方米的物业管理区域,经县(市)、区物业行政主管部门批准,业主大会或建设单位可采取协议方式选聘具有相应资质的物业企业。
   具体物业管理招投标管理办法由市物业行政主管部门另行制定。
  第五十四条 业主委员会和物业管理企业如一方不准备续签《物业服务合同》的,应当自《物业服务合同》期满60日前通知对方。物业管理企业应当在《物业服务合同》终止时,办理并向业主委员会移交下列手续:
  (一)移交《物业管理条例》第二十八、三十八条规定的内容;
  (二)结算物业服务费用;
  (三)移交全部物业管理档案资料和有关账目;
  (四)移交共用的设施、设备、场地;
  物业管理企业在办理上述手续时,不得损坏、遗失、隐藏、销毁有关资料;县(市)、区物业主管部门应派人监督。
  前期物业管理有关资料的移交,参照本条规定执行。
  第五十五条 物业管理企业可以将本物业管理区域内市政设施、园林绿化、环卫设施、保安、电梯等专项服务业务委托给专业服务企业管理,但不得将物业服务合同约定的全部事项一并委托给他人。
  第五十六条 本行政区域内的私有住(用)房、公有用房、商业用房以及福利方式分配的公有住房等,已实行物业管理的均应当收取物业服务费。
  第五十七条 物业服务收费应当遵循合理、公开以及与物业管理企业资质等级、服务内容、服务质量相适应的原则制定。具体内容按市政府价格主管部门会同市物业行政主管部门联合制定的《物业服务收费管理办法》执行。
  第五十八条 物业服务费由物业管理企业按《物业服务合同》所约定的期限和方式向业主或物业使用人收取,一般预收期限不得超过3个月。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费的,从其约定,业主负连带交纳责任。
  物业服务收费实行明码标价、亮证收费,并在小区醒目位置公示收费项目、收费标准、收费依据、收费范围及服务内容、服务标准。未公示的收费项目业主可以拒交。
  第五十九条 物业管理企业成本核算方法及项目按国家发改委、建设部联合下发的《物业服务收费管理办法》执行。
  第六十条 物业管理企业根据业主的委托提供《物业服务合同》以外的服务,服务收费由物业管理企业与业主协商确定。
  第六十一条 物业区域内业主长期闲置的房屋和已竣工但尚未出售或者未交给物业买受人的房屋,物业服务费由业主和建设单位全额交纳。但业主和建设单位与物业管理企业另有约定的,从其约定。
  第六十二条 物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应向最终用户收取费用。
物业管理企业接受委托代收上述费用的,可向委托单位收取手续费,但不得向业主收取手续费等额外费用。
  第六十三条 物业管理区域内符合下列条件的贫困户,经业主大会研究同意,社区居委会、街道审查,报县(市)区物业行政主管部门批准后,物业服务费可适当减免:

  (一)享受民政部门最低生活保障金的;
  (二)夫妻双方下岗并无经济收入来源的;
  (三)夫妻双方年龄均在60岁以上且无子女、无经济来源、无劳动能力的;
  (四)夫妻双方均为残疾人的家庭并无经济收入的。
具体减免办法由物业行政主管部门会同财政部门、民政部门、物价部门制定。

               第九章 物业验收与移交

  第六十四条 按照建设单位与物业管理企业分离的原则,新建的物业应当实行专业化、社会化、市场化物业管理。
  第六十五条 新建物业交付使用时,物业管理企业应当在县(市)以上物业行政主管部门的监督指导下,按建设部《房屋接管验收标准》等房屋、供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视、市政设施、园林绿化、环卫设施等行业竣工验收标准进行物业验收;街道、社区居委会应同时参与。对已建成而未通过物业验收的开发建设小区,物业行政主管部门应限期整改,达到接管验收的标准。
  第六十六条 开发建设单位已建或新建的供水、供电、供暖、供气、通讯、市政、园林绿化、环卫等设施应按本办法的责任界定范围和有关行业管理规定移交相关行业部门管理,移交费用按行业部门的有关规定由开发建设单位承担。
  未按规定向行业部门移交设施、设备管理权,办理交接手续,致使物业小区无法实现终端收费和正常管理、使用的,其损耗和增加的成本费用不得向业主摊派,应由开发建设单位承担。开发建设单位因资金不足等问题致使已建成的基础设施竣工2年后仍不能移交设施、设备管理权的,应向县(市)区物业行政主管部门提供移交管理权所需费用的相应财产担保。
  第六十七条 分期建设的小区,可视实际情况申请分期验收,但验收区应具备居住和使用条件,且验收区和在建区应有围墙分隔,待全部建成后进行验收。
  第六十八条 未办理设施、设备交接手续的物业区域不得组织物业验收,未经验收或验收不合格的物业区域,不得交付使用,不得移交物业企业管理,房屋权属登记机构不予办理《房屋所有权证》,房地产开发主管部门应暂停审批开发建设单位新的开发项目。建设单位自行将未经验收或验收不合格的房屋交付使用、并自行组织物业管理的,业主有权拒交物业服务费,物业区域内物业管理发生的费用全部由建设单位承担。
  第六十九条 建设单位应当在县(市)区物业行政主管部门监督指导下,于首份预售合同签订前,参照建设部《业主临时公约》示范文本制定《业主临时公约》,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益、业主应履行的义务、违反公约应承担的责任等依法做出约定,并在物业销售时向业主明示;物业买受人应在签订房屋买卖合同时对遵守《业主临时公约》做出书面承诺。
  第七十条 建设单位应从首份预售合同签订后,对物业区域组织进行前期物业管理,并参照建设部《前期物业服务合同示范文本》签订书面的《前期物业服务合同》。
《前期物业服务合同》可以约定期限;但在期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的《物业服务合同》生效时,《前期物业服务合同》终止。
  第七十一条 建设单位交纳的开发项目资本金按10%的比例划转到县(市)以上物业行政主管部门,建立物业保修资本金,用于建设单位责任造成的物业维修。如建设单位维修不及时,则由物业管理企业、业主委员会联合申请,经县(市)区物业行政主管部门审查核实后组织维修,费用从保修资本金中扣除。

             第十章 物业用房与配备

  
第七十二条 建设单位应当在物业管理区域内按房屋总建筑面积4‰的比例配置物业企业用房和业主委员会用房(以下合称物业管理用房),按此标准提供的面积不足100平方米的按100平方米提供。提供确有困难的,可缴纳在本物业管理区域内购买物业管理用房的等额价款。物业管理用房建设费用摊入建设成本,所有权属于全体业主,并在业主大会成立后无偿移交给业主大会。
  第七十三条 建设单位应按省、市有关规定为社区居委会提供办公用房。
  第七十四条 规划管理部门审查商品房和经济适用房开发项目时,应在规划设计总图和单体方案中,确定物业管理用房和社区居委会用房的位置和面积。物业管理用房的位置应当便于物业管理,设置在沿主街或本区域中心位置的一楼层。
  第七十五条 建设单位申请房屋预售许可证和房屋所有权初始登记时,应当提交由物业行政主管部门和街道出具的关于物业管理用房和社区居委会用房配置的认证手续,否则相关部门不予办理相应手续。
  第七十六条 未经业主大会的同意,业主委员会或者物业管理企业不得将物业管理用房转让或者用于担保;不得出租或者改变用途。已成立业主委员会的物业管理用房,由业主委员会向房屋权属登记机构申请办理业主共有的《房屋所有权证》。房屋权属登记机构在物业管理用房产权登记时,应当在《房屋所有权证》上标明物业管理用房的位置、面积和用途。
  第七十七条 已交付使用但建设单位未提供物业管理用房的物业管理区域,如规划设计已有物业管理用房,无论是否已分摊入建设成本,建设单位必须按本办法第七十二条规定的标准向业主委员会无偿提供。
  第七十八条 小区物业管理用房被占用的,由街道、社区负责收回;原小区规划未设计物业管理用房或因建设单位破产、倒闭、无人管理的区域,由县(市)、区物业行政主管部门会同规划等相关部门,依法对小区进行重新规划,选择适当位置由街道、社区出资或采取市场化运作方式解决。小区物业管理用房规划受限的由政府购买,产权属国家所有,按公有住房管理,出租给物业管理企业使用。

          第十一章 物业的使用与维护

  第七十九条 业主、物业使用人应当遵守法律、法规、规章的规定,按照有利于物业使用、安全以及公平、合理的原则,正确处理供水、排水、通行、通风、采光、维修、环境卫生、环境保护等方面的相邻关系。
  第八十条 物业使用禁止下列行为:
  (一)擅自改变房屋用途,对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、阳台、天台、屋面、门厅、楼梯间、走廊、户外墙等进行违章凿、拆、搭等;
  (二)存放、排放易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品;
  (三)利用房屋从事危害公共利益和侵害他人正当权益的活动;
  (四)私自占用绿地,损毁树木、园林和公共设施;
  (五)超出规定标准的噪音;
  (六)乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱搭乱建、乱倒、乱堆垃圾杂物、乱种植;
  (七)改变按规划建设的公共建筑、共用设施的使用性质;
  (八)未经批准饲养禽畜;
  (九)未采取防止坠落伤人的保护措施而在阳台摆放物品;
  (十)损毁、涂改园林艺术雕塑,占用楼梯间、通道、屋面、平台、道路、停车场、自行车房(棚)等公用设施从事摆摊设点等活动,影响其正常使用功能;
  (十一) 在屋顶堆放物品或在阳台、露台、楼板上超载铺设地面材料、堆放物品;
  (十二)法律、法规和规章及业主公约禁止的其他行为。
  第八十一条 业主或者物业使用人装修住宅,应当遵守建设部《住宅室内装饰装修管理规定》和《业主公约》,事先告知物业管理企业、邻里,并按要求施工。装修垃圾由装修人自行清理或委托清理。
  第八十二条 住宅的共用部位、共用设施设备维修时,相邻业主、物业使用人应当予以配合。因相邻业主、物业使用人阻挠维修,造成其他业主、物业使用人财产损失的,责任人应当负责补偿。

因物业维修、装修造成相关业主、物业使用人的自用部位、自用设施设备损坏或者其他财产损失的,责任人应当负责修复并给予适当补偿。
  毗邻业主、毗邻物业之间的纠纷按建设部《城市异产毗邻房屋管理规定》执行。
  第八十三条 物业存在安全隐患,危及公共利益及他人合法权益时,责任人应当及时维修养护,有关业主应当给予配合。
  第八十四条 因物业维修或者公共利益需要临时占用物业管理区域内的道路、场地的,应当征得物业管理企业与业主委员会同意后,签订合同,并在约定的期限内恢复原状。造成损失的,应当赔偿。

  第八十五条 利用物业设置广告等经营性设施的,应当征得物业管理企业、业主委员会及相关业主的书面同意,按有关规定办理审批手续;经批准的,应当与物业管理企业签订合同,并支付设置费用。收取的费用主要用于共用设施设备的维修、更新、改造,也可按业主大会的规定使用。
  利用公用部位、场地设置空调、热水器等非经营性设施设备,应当征得物业管理企业和相关业主的同意后,按《业主公约》执行。
  第八十六条 房屋的维修责任,业主自用部分或公用事业部门行业规定应由业主维修的,由业主自行负责;公用及共用部位,公用事业部门界定应当由行业部门维修的,由公用事业部门负责;无规定的,由物业管理企业负责养护、维修。小修费用从物业服务费中列支;大中修费用从物业共用部位、共用设施设备专项维修资金中列支。未设立专项维修资金的区域,共用设施设备的更新、改造和大中修费用由受益业主分摊。
  第八十七条 物业管理区域内车辆停放管理按《机动车停放收费管理办法》和《物业服务合同》的约定执行;业主对车辆保管有要求的,由车主或车辆使用人与物业管理企业另行签订保管合同。

              第十二章 共用设施设备维修资金

  第八十八条 住宅物业、住宅区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照有关规定交纳专项维修资金。
  第八十九条 专项维修资金属于业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的大、中修和更新、改造,不得挪作他用。
  第九十条 专项维修资金的收取、使用、管理办法由市政府另行制定。

                 第十三章 法律责任

  第九十一条 有下列行为之一的,由县(市)、区以上物业行政主管部门及相关部门依据《物业管理条例》等有关规定进行处理、处罚:
  (一)物业小区的建设单位未通过招投标的方式选聘物业管理企业或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业管理企业的;
  (二)建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的;
  (三)建设单位、物业管理企业不按规定移交资料或者损坏、隐匿、销毁物业管理资料的;
  (四)物业管理企业未取得资质证书从事物业管理或以欺骗手段取得资质证书的;
  (五)物业管理企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的;
  (六)物业管理企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的;
  (七)挪用专项物业维修资金的;
  (八)未经业主大会同意,物业管理企业擅自改变物业管理用房用途的;
  (九)擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的;
  (十)擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地,损害业主共同利益的;
  (十一)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的;
  (十二)业主以业主大会或者业主委员会的名义,从事违反法律、法规的活动;
  (十三)县(市)、区以上物业行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处的。
  
第九十二条 对正在实施违法搭建建筑物、构筑物的,县(市)、区物业行政主管部门应依法责令其立即改正;拒不改正的,可以组织代为改正,代为改正的费用由责任人承担。
  第九十三条 业主、使用人不按时缴纳物业服务费的,物业管理企业可以催缴、限期交付;逾期仍不交付的,可每日加收欠交金额千分之三的滞纳金(合同另有约定的从其约定);经催缴仍不交付的,经业主委员会确认,报县(市)、区物业行政主管部门批准后,将该业主累计欠费记账存入其房屋产权资料档案中,由房屋产权登记机构在业主房屋转让时代为收取;拖欠物业管理服务费3个月以上的,物业管理企业可向人民法院提起诉讼。
  第九十四条 因物业管理企业服务保障差或者因物业管理企业经营不善自动放弃小区物业或无故弃管的,业主大会决定重新选聘物业管理企业或以其它形式组织开展小区物业管理的,经街道办事处(乡镇人民政府)和县(市)、区物业行政主管部门调查、核实情况属实的,而原物业管理企业以小区业主欠缴物业服务费等为由,拒绝移交有关资料或拒不提供物业共用部位、共用设施设备管理权的,或者拒不提供物业管理用房的,致使新的物业管理企业无法进住,小区物业管理无法开展,严重影响小区业主正常生活的,业主委员会或县(市)、区物业管理行政主管部门可责令其改正,拒不执行的可以依法申请人民法院强制执行。业主欠缴物业企业的费用,应由物业企业依法申请人民法院执行。

  第九十五条 违反本办法规定,开发建设单位未向业主委员会提供物业管理用房的,物业管理行政主管部门可责令其提供。开发建设单位以其它理由拒不提供用房或拒不缴纳等额价款的,业主委员会或县(市)、区物业行政主管部门可以依法申请人民法院强制执行。
  第九十六条 拒绝、阻碍物业管理行政主管部门工作人员执行公务的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

              第十四章 附 则

  第九十七条 暂不具备物业管理条件的区域,可由街道、社区居民委员会实行卫生保洁、下水疏通、小区绿化等基本管理,保证居民基本生活需要。业主委员会成立后有自治能力的,也可实行由业主轮流值班或由业主委员会招聘部分临时工作人员来完成物业管理。无自治能力的可委托物业管理企业管理,也可委托社区居委会或有关部门进行基本物业管理。
  第九十八条 政府鼓励物业企业开展家政式物业服务(除正常的物业服务活动外,还包括对业主自用部分设施设备的维修养护),解决业主自用部分维修的困难。实行家政式服务的物业,其收费标准由物业管理企业与业主协商确定。
  第九十九条 政府每年在城建维护费中核定一定比例的经费作为物业管理补助资金,专项用于解决城市物业管理中遗留的疑难问题、处理应急事件。经费由物业行政主管部门专户存储,滚存使用。
  第一百条 本办法应用中的具体问题由市城乡建设委员会负责解释。
  第一百零一条 本办法自公布之日起施行,原《葫芦岛市城市住宅区物业管理办法》同时废止。



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中华人民共和国海关关于大嶝对台小额商品交易市场管理办法

中华人民共和国海关总署


中华人民共和国海关总署令第163号

  《中华人民共和国海关关于大嶝对台小额商品交易市场管理办法》已于2007年8月29日经海关总署署务会议审议通过,现予公布,自2007年10月1日起施行。1999年3月3日海关总署批准、1999年3月26日厦门海关公布的《厦门海关对大嶝对台小额商品交易市场的监管办法》同时废止。
署 长  牟新生
           二○○七年八月三十一日



中华人民共和国海关关于大嶝对台小额商品交易市场管理办法

  第一条 为了加强大嶝对台小额商品交易市场(以下简称交易市场)的管理,维护交易市场的正常经营秩序,促进海峡两岸民间商品交流健康发展,根据《中华人民共和国海关法》(以下简称海关法)及其他有关法律、行政法规的规定制定本办法。
  第二条 大嶝对台小额商品交易市场是经国家批准在厦门市翔安区大嶝岛内专门设立,用于开展对台民间小额商品交易活动,并且实行封闭管理的海关监管区。
  第三条 对进出交易市场的货物、物品、运输工具,以及交易市场的有关场所,海关依法进行监督管理。
  第四条 在交易市场内从事经营活动的法人和其他组织应当向海关办理备案登记手续。
  第五条 台湾船舶及其人员运输或者携带进入交易市场的货物仅限产于台湾的土特产品、生活日用小商品以及旅游商品(具体清单详见附件)。
  国家限制进出口和实行许可证管理的商品,按照国家有关规定办理。从台湾进口到交易市场的台湾产卷烟,可以免于交验《自动进口许可证》。
  国家禁止进出境的货物、物品不得进出交易市场。
  第六条 进境运输工具负责人、进口货物收货人及其代理人应当如实向海关申报运进交易市场货物的品名、数量、价格等,并且按照海关要求交验有关单证。
  第七条 进入交易市场的人员每日携带出交易市场的台湾商品总值在人民币3000元以下的,免征进口关税和进口环节海关代征税。超过人民币3000元的,超过部分按照一般贸易的管理规定办理进口手续。
  从交易市场携带出的台湾商品中,每人每日带出的香烟不得超过4条(800支),酒精度在12度及以上的酒类商品不得超过4瓶。
  第八条 从境外运入交易市场的货物和从交易市场运往境外的货物列入进、出口统计。从交易市场内运往市场外的货物,实施单项统计。
  第九条 对台小额贸易公司从交易市场采购商品进口、台湾居民从交易市场采购商品出口以及进出交易市场专用码头的船舶,由海关按照原外经贸部、海关总署发布的《对台湾地区小额贸易的管理办法》进行管理。
  第十条 在交易市场与专用码头之间运输台湾商品的运输工具,应当符合海关监管要求,并且办理有关手续。
  第十一条 违反本办法,构成走私行为、违反海关监管规定行为或者其他违反海关法行为的,由海关依照海关法和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十二条 本办法自2007年10月1日起施行。1999年3月3日海关总署批准、1999年3月26日厦门海关公布的《厦门海关对大嶝对台小额商品交易市场的监管办法》同时废止。



附件:

大嶝对台小额商品交易市场商品经营范围

  一、粮油食品类,包括粮油制品、食用动物及其产品、食用植物及其产品、水产品、食品制成品。
  二、土产畜产类,包括茶叶、咖啡、可可、香调料及香料油、山货、畜产品、烟类。
  三、纺织服装,包括纺织品、丝织品、服装。
  四、工艺品类,包括陶瓷、地毯及装饰挂毯、工艺品。
  五、轻工业品类,包括家用电器、箱包及鞋帽、文体用品、日用五金器皿、钟表、家具、日用杂品、纸品。
六、医药品类,包括中成药、药酒。













对“上诉不加刑”原则的拷量与质疑


任何法律原则的设立都是一个不断发展与完善的过程。“上诉不加刑”原则作为我国刑事诉讼法中的一项重要原则,是我国刑事司法制度、民主政治制度发展与完善的集中体现。但从当前我国刑事司法制度的发展来看,抑或在理论认知上,抑或在司法实践的运用上,该原则客观地被赋予了不确定性与不统一性,受到了理论与实践的双重质疑。
一.对“上诉不加刑”原则的拷量
1.“上诉不加刑”原则的概念与法理内涵
我国刑事诉讼法第190条规定:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。”人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。从法律定义的角度释解,把握“上诉不加刑”原则必须满足三个要素:其一,必须是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件;其二,必须是由二审人民法院审判;其三,必须排除人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的情形。从立法原意理解,“上诉不加刑”原则旨在充分保障被告人依法享有辩护权、上诉权,确保其在认为自身受到不合理审判时可以通过司法程序得到救济。这种原则的确立集中体现了民主、自由、人权与人道主义精神,是历史发展的进步,受到肯定,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,普遍都从立法上确立了“上诉不加刑”原则。
2.“上诉不加刑”原则在司法实践中存在的必要性
从我国刑事司法制度的发展来看,仅管在实践中对“上诉不加刑”原则存在不同认识,但对这一原则的较好贯彻与执行还是受到了理论界和实务界的肯定,在推动我国刑事司法制度的发展上发挥了重要作用,其存在的合理性不容质疑。
其一,“上诉不加刑”原则有利于促进司法公正。上诉制度作为我国司法制度的重要组成部分,其根本功能就是通过对有权机关或当事人提出的认为审判存在不合法性或错误性的案件进行再次审理,从而纠正原判可能存在的程序性违法或实体性错误。基于立法规定有权机关或自诉人提出的上诉不受“上诉不加刑”原则的限制,因此,对基于被告人提出的上诉如果不受该原则的限定,极可能使其对自己提起上诉的行为产生思想顾虑,在客观上消极行使或不行使救济权利——上诉权。这种权利的除缺背后是错误审判的不可能纠正(司法实践表明,通过审判监督程序纠正的错误审判为数极少),司法的根本性公正也必将打折。
其二,“上诉不加刑”原则有利于保护被告人权益。权益的实质是权利与利益的复合。作为被告人,在上诉这个司法程序中,上诉权是其在一审判决后行使辩护权的一种重要方式,是宪法和法律赋予的权利,任何人不得以任何形式予以剥夺。但如果在上诉制度中不能很好的贯彻“上诉不加刑”原则,使被告人上诉后有可能被科以更重的刑罚,自己的利益没有通过司法程序得到更好的保护,哪么,对被告人来讲,权利的行使如果有可能进一步把自己置于不利境地,他也就必然对权利的行使产生消极心理,甚至确有冤屈或处断不公之事但由于害怕适得其反而不敢提出。因此,法律明确规定“上诉不加刑原则”,就可以消除被告人的顾虑,充分保证其上诉权利的行使,从而才有可能最大限度维护自身利益。
其三,“上诉不加刑”原则有利于刑事诉讼制度的贯彻与执行。刑事诉讼制度在审判环节上主要包括起诉(公诉)、审判、上诉(抗诉)、审判监督(再审)等。按照普通逻辑关系,起诉(公诉)、审判是每一案件必须进行的程序,具必然性。但上诉(抗诉)和通过审判监督程序进行再审却是忽然性的存在,只有在特定的条件下才能启动。虽然上诉并不是每个案件都必须历经的环节,但作为刑事诉讼制度的构成部分,却是保持刑事诉讼制度整体性不可忽缺的一环,对于刑事诉讼制度的贯彻与执行发挥着重要的作用。而“上诉不加刑”原则的坚持则是上诉制度落实的重要前提,失去了这个前提,上诉制度在整个刑事诉讼制度中就会相应失去其应有的作用,变成实质上的形同虚设,不利于刑事诉讼制度的整体性贯彻与执行。
另外,基于“上诉不加刑”原则对二审定罪量刑的限制,这就要求一审人民法院必须强化职能,充分运用好审判权,通过司法手段,惩治犯罪,维护稳定,确保刑事法律制度目的与任务的实现。同时,该原则的存在也在一定程度上能够促进上级法院加强对下级法院的审级监督,有利案件质量的提高。
二.对“上诉不加刑”原则的质疑
从理论研究与司法实践看,仅管“上诉不加刑”原则受到了普遍肯定,但在对该原则的把握与运用上却存在不同的理解与认识,这从某种程度上不利该项原则的贯彻与执行。
1.对“上诉不加刑”原则认识上存在不统一性
运用辩证的观点分析,在对立法愿意的理解上存在相悖性:一种观点认为,“上诉不加刑”原则是通过立法程序确定的,具有刚性和排它性,在任何法定的情形下都不能违背,必须严格贯彻与执行;另一种观点认为,“上诉不加刑”原则只是法律适用中的原则性问题,具有一定的适用范围,不具涵盖性,对特定案件可以不受该原则的限制,既可以改变刑种,也可以改变刑量;第三种观点认为,由于二审法院受“上诉不加刑”原则的限制,可以从客观事实出发,对认为确有违法性或错误性案件,直接发回由原审人民法院再审。
认识上的不确定性必然影响运用上的统一性,从司法实践看,这种不统一性的主要表现就是在追求客观真实与法律真实上存在任意性,没有一个具体的标准。虽然我国现行的刑事诉讼法明确规定,在刑事诉讼中必须遵循“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,但从世界范围内刑事诉讼制度的发展来看,这种过于强调客观真实的原则正在受到质疑,法律真实的裁判理念成为司法制度发展趋势。肖扬院长在2001年全国高级法院院长会议上的讲话中指出:“司法公正的体现,应当是在当事人举证、质证后,人民法院根据查证属实的证据,认定案件事实,依法作出裁判。”这标志着审判机关对法律真实的裁判理念的认可。
2.对“上诉不加刑”原则在发回重审案件适用上的思考
客观真实与法律真实两种裁判理念的取向,在上诉制度中体现更为明显,有时可能直接影响到司法程序的启动与裁判实体的公正。我国刑事诉讼法第189条规定:“二审在对原判事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判”。这种立法上的可选择性,在司法实践中带来的不良立法后果就是司法程序的随意性启动,有时甚至是裁判结果的不唯一性。单就被告人上诉的案件来分析,二审法院具备二种选择,可以改判,可以发回。同时基于一审法院重先审理后就可能出现二种裁判结果,一种是对原先裁判的重复肯定,一种是对原先裁判的部分否定或全盘否定。相对于被告人来说,也必须面对不同的上诉后果,其一是接受原先的裁判;其二是被减轻刑罚;其三是被科以更重的刑罚。从以上得出的结论可知,“上诉不加刑”原则立法上本就存在缺陷,即这种原则可以被审判机关通过启动不同的司法程序得以推翻,这种对法律的规避性运用很容易导致司法实践中对“上诉不加刑”原则的破坏。现通过两个实际案例予以分析:
案例1:河北省高阳县人董亚洲,因参加抢劫团伙犯罪于2000年8月6日被批准逮捕,随后被判处死缓。后其父董克强以儿子被捕时未满18周岁为由提起上诉,二审发回重审。2003年3月25日,河北省保定市中级人民法院经过重新审理,判决董亚洲死刑。
案例2:2004年12月24日,某县人民法院对一起过失致人死亡刑事附带民事案件审理后,对其中一被告人作出判处有期徒刑一年,赔偿附带民事诉讼原告人经济损失20681.82元的刑事判决书。在原被告均提出上诉后被发回重审。原审法院在对原判认定事实没有改变的情形下,于2005年5月27日作出刑事附带民判决书,判处该被告人有期徒刑一年零六个月,赔偿附带民事诉讼原告人经济损失20681.82元。
从以上两个案例分析,无论二审人民法院是依据刑事诉讼法第189条之规定,还是依据刑事诉讼法第191条之规定对案件发回重审,其最终的结果都是被告人在上诉之后被科以了更重的刑罚,这虽然在形式上并没违反法律之规定(法律没有明文规定对上诉发回重审的案件也必须遵循“上诉不加刑”原则),而且《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第257条的规定也没有对此作出禁止性规定,但从该项原则的立法设立来看,发回重审案是否也该遵循“上诉不加刑”原则值得商榷。
就发回重审的前提条件来分析,法律规定的较为笼统,不具操作性,这也为审判机关规避法律而破坏“上诉不加刑”原则留下立法上的漏洞。刑事诉讼法第187条规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理”;刑事诉讼法第189条第三款规定:“原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判”。对其中的事实不清楚、证据不足应如何认定和把握,在司法实践中有时确实较为困难。而且,二审人民法院既然经过开庭审理对案件作出了判断,为什么还要启动发回重审司法程序?可见,“事实不清、证据不足”这一发回重审理由本就存在缺陷。对这一理由的批判有一段精彩的二难推理:如果二审中已经查清了案件的事实,并据此判定原判认定事实错误或认定事实不清,那么,不对案件直接改判而发回重审,岂不多此一举?如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么,如何能得出原判认定事实错误或认定事实不清的结论?凭什么把案件发回重审。从刑事诉讼法发展的基本理念看,对于事实不清、证据不足的案件,应该明确适用无罪推定原则,宣告被告人无罪。这也与我国刑事诉讼法第162条第三款规定的“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”具有内在的一致性。也符合《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》的第八条规定的原理,即除人民检察院抗诉的以外,再审一般不得加重被告人的刑罚。另外,对于以其它理由发回重审的案件也应同样本着保护被告人权益的立场,认真加以甄别,依法裁判,确保司法的稳定性与权威性。因此,在司法实践中,对重审判决与“上诉不加刑”原则的相衔接必须予以重视。
三.如何更好地在刑事诉讼制度中贯彻“上诉不加刑”原则
“上诉不加刑”原则得以在各国的刑事诉讼法中贯彻实行,且占有重要的地位,可见其必然具有存在的法律价值与社会价值。但任何一项法律制度的设立与实施,总需要经过时间与实践的考验才能逐步趋于完善,“上诉不加刑”原则也不例外。正如博登海默先生所言:法律的其它弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系,可以被视为是一个铜板的另一面,有光的地方,就有阴影,与灵活性完美结合在一起的法律制度才是真正的伟大制度。因此,要真正落实“上诉不加刑”原则,就必须加强对立法与相关司法制度的完善与重构。
1.对“上诉不加刑”原则的立法重构。从现行法律规定来看,“上诉不加刑”原则受到两个条件的严格限制:其一是人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件,不受该原则的限制,这是法律的特别规定,从理论与实践的角度考虑都应该严格遵循;其二是受到案件必须是由二审人民法院审理的限制。对于第二种限制,笔者认为,在不存在特别规定与普通规定相冲突的情形下,应该首先必须遵循法律规定的大前提。针对该原则来讲,就是只要是上诉案件,无论是由二审人民法院审理,还是被发回由原审人民法院重审,都应该遵循“上诉不加刑”原则。从立法上来看,应对刑事诉认法第190条之规定作出修改。
2.对司法理念的重新定位。我国刑事司法制度长期以来都将打击犯罪作为其基本价值定位,由此衍生出的“以事实为依据,以法律为准绳”的客观真实说主导着我国刑事法律制度的发展,这在以人为本的价值取向为中心的现代社会中,具有明显的滞后性与相悖性。随着社会的发展与法制的进步,传统的司法理念必须进行重新定位,刑事司法制度应从偏重惩罚犯罪转向惩罚犯罪和人权保护并重的价值观,从追求客观真实转向追求法律真实,在司法制度的构建中明确设立无罪推定原则、程序合法性原则、沉默权规则等,这在我国刑事诉讼法即将再修改的过程中,已引起理论界的重视。司法理念的再定位与相应司法原则的确立,对“上诉不加刑”原则是一种相互支撑,相互辅助,便于发挥刑事司法制度的打击与保护并重的双重功能。
3.对相关刑事审判制度的完善。从我国现行刑事司法制度来看,与“上诉不加刑”原则密切相关的制度主要包括上诉(抗诉)制度、发回重审制度、审判监督制度和证据制度。基于这几种制度间的关联性和相依存性,有必要对几项制度进行整体分析以备完善。依笔者看,应该对基于上诉而启动的司法程序进行法律性的再规范,特别是应对发回重审制度赋予刚性原则,排除其原先寄于法官的可选择性。在证据制度上,应对证据适用规则进行再规范,建立、健全以程序侵权的救济为核心的刑事证据规则,通过完善证据制度中的证明标准和适用规则,加强对权利保障与权力制约。
为避免司法实践中可能产生的畸性判决,应当对刑事再审程序予以改革。其一,要进一步明确提起再审的理由,尽量减少其随意性和可弹性,确保生效裁判的权威性、稳定性和对被判决人权益的保护;其二,要严格区分有利于被告人和不利于被告人的刑事再审,并对二种再审提起的理由和条件予以确定,区别对待。笔者认为,刑事再审程序通常应当遵循禁止不利变更原则;其三,对法院主动提起的刑事再审应作出限制性规定,当再审可能给被科以刑罚的被告人带来更为不利的后果时,人民法院不应当提起再审。但对可能产生的确有错误的判决,应当通过检察机关的法律监督予以变更。这一方面有利于维护法律的严肃性,一方面也有利于发挥检察机关的法律监督作用。


(陵川县人民法院 赵如水)