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山西省高速公路管理条例

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山西省高速公路管理条例

山西省人大常委会


山西省高速公路管理条例



  (2005年12月2日山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)

            省人大常委会公告
  《山西省高速公路管理条例》已由山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2005年12月2日通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。
               山西省人民代表大会常务委员会
                 2005年12月2日


            第一章 总则
  第一条 为了加强高速公路管理,保障高速公路完好、安全和畅通,维护高速公路投资者、经营者和使用者的合法权益,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例适用于本省行政区域内高速公路的养护、经营、使用和管理。
  第三条 高速公路的管理应当遵循集中、统一、安全、高效、便民的原则。
  第四条 省交通主管部门主管全省高速公路工作,其所属的省高速公路管理机构负责高速公路管理的具体工作。
  省人民政府其他有关部门和高速公路沿线各级人民政府应当协助做好高速公路的管理工作。
  第五条 取得高速公路收费权或者利用贷款、集资建设高速公路经批准收取车辆通行费的单位(以下统称高速公路经营单位),应当依法从事高速公路养护、收费、经营、服务等活动。
  第六条 省公安机关负责全省高速公路的交通安全管理工作。
  省公安机关交通管理部门具体负责高速公路的交通秩序、交通事故处理和治安管理工作。
           第二章 养护管理
  第七条 高速公路经营单位应当按照高速公路的技术规范和操作规程,做好高速公路养护工作,保证高速公路经常处于良好的技术状态。
  高速公路经营单位应当对高速公路及其附属设施进行巡查和检测。发现危及高速公路安全运行状况的,应当及时组织修复或者采取措施排除险情。
  第八条 省高速公路管理机构应当对高速公路的养护质量及其附属设施的状况进行检查。对达不到高速公路养护技术规范的,应当责成高速公路经营单位限期采取相应措施。
  第九条 在高速公路上从事养护作业,施工路段工作面超过2公里且相邻工作面的间距少于10公里的,高速公路经营单位应当编制施工路段现场管理预案,报省高速公路管理机构和省公安机关交通管理部门备案,并在施工前7日通过新闻媒体和高速公路可变信息板发布施工地点、起止时间等有关信息。
            第三章 服务与收费
  第十条 高速公路经营单位应当健全制度,加强管理,公开办事程序,接受社会监督,保障服务设施完好,为通行车辆及人员提供安全、快捷、文明的服务。
  第十一条 高速公路服务区应当根据实际需要,提供住宿、餐饮、车辆维修、加油等经营性服务和停车、洗手间等公益性服务。
  第十二条 高速公路经营单位应当建立快速清障、救援机制,保障救援电话畅通。接到清障、救援信息后,应当立即通知有关单位和人员赶赴现场处理,并及时清障。
  实施清障、救援可以按照国家和省有关规定收取费用。
  第十三条 省高速公路管理机构和高速公路经营单位应当及时通过新闻媒体和可变信息板,向社会发布高速公路交通状况、施工作业、气象变化等有关信息。
  第十四条 经省人民政府批准,高速公路经营单位有权收取车辆通行费。
  进入高速公路的货运车辆,其通行费可以采用计重收费的方式收取。具体办法由省人民政府规定。
  第十五条 进入高速公路的车辆应当在收费站入口处领取通行凭证,驶出时在收费站出口处交回通行凭证,不得冲卡和中途更换通行凭证。
  对无通行凭证、行驶时间超出最低时速所需时间且无正当理由或者U型转弯的车辆,高速公路经营单位可以按照其可能行驶的最长里程计收车辆通行费。
  第十六条 收费站应当根据车流量开启足够的收费道口,保证车辆畅通。
  收费站工作人员的配备,应当与收费道口的数量、车流量相适应。
  任何单位和个人不得在收费站区从事与高速公路收费及交通安全无关的活动。特殊情况须经省人民政府批准,但不得影响高速公路收费及交通安全。
  第十七条 高速公路经营单位及其工作人员不得有下列行为:
  (一)在车辆通行费标准之外加收或者代收其他费用;
  (二)强行提供商业性服务;
  (三)擅自放行未经批准的超限运输车辆;
  (四)违规操作收费系统。
  第十八条 全省高速公路实行统一的联网收费。
  省高速公路管理机构负责管理全省高速公路联网收费和拆分账结算工作。
  第十九条 省高速公路管理机构应当对高速公路经营服务质量进行监督检查。对达不到管理规范要求的,应当责成高速公路经营单位采取相应措施,限期改正。
  高速公路经营单位应当加强对收费人员的业务培训和职业道德教育。收费人员应当做到文明礼貌,规范服务。
            第四章 路政管理
  第二十条 省高速公路管理机构依法管理和保护高速公路及其附属设施,依照本条例规定检查、制止破坏高速公路及其附属设施的行为。
  第二十一条 高速公路经营单位应当按照规定设置明显的公路标志、标线。
  未经省交通主管部门批准,任何单位和个人不得在高速公路用地范围内设置宣传牌等非公路标志。
  第二十二条 除高速公路防护、养护需要的以外,禁止在高速公路边沟外缘50米,匝道、高速公路连接线外缘20米,收费站周围50米范围内,修建建筑物和地面构筑物。
  第二十三条 超限运输车辆不得在高速公路上行驶。超过高速公路限载标准确需行驶的,应当经省交通主管部门批准,并按照要求采取有效的防护措施。承运人不能采取防护措施的,由省交通主管部门帮助其采取防护措施,所需费用由承运人承担。
  除发生故障、交通事故等情况外,进入高速公路的车辆,中途不得装卸货物。
  省高速公路管理机构可以在高速公路入口处设置超限运输检测装置,对货运车辆进行检查。
  第二十四条 禁止下列危及高速公路及其附属设施安全的行为:
  (一)占用、污染、损毁高速公路;
  (二)损坏、擅自移动、涂改高速公路设施;
  (三)在高速公路用地范围内堆放杂物、挖沟引水;
  (四)在高速公路大中型桥梁周围200米,隧道上方和洞口外100米范围内,以及在高速公路两侧50米内,从事挖砂、采石、取土、爆破、倾倒废弃物等活动;
  (五)在高速公路下掘进采矿;
  (六)运输易抛洒物品未采取有效封闭措施;
  (七)危及高速公路及其附属设施安全的其他行为。
  第二十五条 在高速公路上维修车辆时,应当使用垫木板、支轮三角木、修车漏油垫等辅助工具,并按照规定设置警示标志。
  第二十六条 高速公路路政管理人员执行公务时,应当按照规定统一着装,佩戴标志,持证上岗。
  执行路政管理任务的专用车辆,应当设置统一的标志和示警灯。
         第五章 交通安全管理
  第二十七条 省公安机关交通管理部门应当依法加强高速公路治安管理,维护高速公路及其服务区、收费站、超限运输检测站(点)的治安秩序,保护司乘人员、高速公路管理人员的人身、财产安全。
  第二十八条 机动车在高速公路上行驶,不得超过限速标志标明的速度。
  禁止行人、非机动车、拖拉机、轮式专用机械车、铰接式客车、全挂拖斗车以及其他设计最高时速低于70公里的机动车进入高速公路。
  第二十九条 运输危险化学、易燃易爆物品的,应当执行国家有关规定。
  第三十条 进入高速公路的车辆不得随意停车。因发生故障或者其他紧急情况确需临时停车的,应当停在紧急停车带或者右侧路肩内。
  第三十一条 养护人员进行养护作业时,应当穿着统一的安全标志服。
  养护车辆、工程作业车应当设置统一的标志和示警灯。进行作业时,应当开启示警灯,在不影响过往车辆通行的前提下,其行驶路线和方向不受交通标志、标线限制。但是,洒水车、清扫车不得逆向行驶。
  养护单位应当在施工现场采取安全防护措施,并在距离施工现场不少于500米处设置明显的警示标志。
  省公安机关交通管理部门应当加强施工现场的交通安全监督检查。发生交通堵塞时,应当及时分流、疏导,维护交通秩序。
  第三十二条 除高速公路路政、交通安全管理和养护人员外,任何人不得在高速公路隔离栅以内行走、作业和逗留。
  第三十三条 遇有自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等严重影响交通安全的情形,采取其他措施难以保证交通安全时,省公安机关交通管理部门可以实行交通管制。高速公路经营单位应当积极配合,在高速公路入口处设置明显的警示标志。确需封闭高速公路的,省公安机关交通管理部门应当会同省高速公路管理机构及时向社会公告。
  第三十四条 省公安机关交通管理部门和省高速公路管理机构接到交通事故报警后,应当立即赶赴现场,先组织抢救受伤人员,并按照各自职责,采取措施,尽快处理事故,恢复交通。
  省公安机关交通管理部门处理交通事故时,涉及高速公路路产损失的,应当通知省高速公路管理机构,并配合省高速公路管理机构处理路产损失的赔偿。
  第三十五条 省公安机关交通管理部门应当加强巡查,对事故多发点段加强管理,采取有效措施预防事故发生。发现路况存在安全隐患的,应当及时通知高速公路经营单位。确需改进、完善的,高速公路经营单位应当及时采取措施。
            第六章 法律责任
  第三十六条 违反本条例第七条第一款规定的,由省交通主管部门依照《收费公路管理条例》第五十四条的规定予以处罚。
  第三十七条 违反本条例第十六条第一款规定的,由省交通主管部门对高速公路经营单位处1万元以上5万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  第三十八条 违反本条例第十七条第(一)、(二)、(四)项规定的,由县级以上工商、价格等行政主管部门依法予以处罚。
  违反本条例第十七条第(三)项规定的,由省交通主管部门对高速公路经营单位按放行车辆数每辆处1000元罚款;责令承运人或者驾驶员纠正超限行为,可处2000元以上3万元以下罚款。
  第三十九条 违反本条例第二十一条第二款规定的,由省交通主管部门责令限期拆除,可处5000元以上2万元以下罚款;逾期不拆除的,由省交通主管部门拆除,所需费用由设置者承担。
  第四十条 违反本条例第二十三条第二款规定的,由省交通主管部门责令停止违法行为,可处500元以上3000元以下罚款。
  第四十一条 违反本条例第二十四条第(一)、(二)、(三)、(四)、(六)、(七)项规定的,由省交通主管部门依照《中华人民共和国公路法》第七十六条、第七十七条的规定予以处罚。
  违反本条例第二十四条第(五)项规定的,由省交通主管部门责令停止违法行为、采取补救措施,可处3万元以上5万元以下罚款。
  第四十二条 违反本条例第二十五条规定,在高速公路上维修车辆,未使用垫木板、支轮三角木、修车漏油垫等辅助工具的,由省交通主管部门责令改正,可处100元以上300元以下罚款。
  第四十三条 违反本条例规定,在高速公路上进行养护作业施工,未采取安全防护措施、设置明显的警示标志,致使通行的车辆、人员及其他财产遭受损失的,负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任。
  第四十四条 违反本条例规定,对高速公路造成损害的,依法承担赔偿责任。
  对高速公路造成损害的车辆,必须立即停车,保护现场,接受处理。当场不能处理的,省交通主管部门可以责令车辆停放指定地点,暂扣交通部门核发的证件。待处理后,放行车辆,退还证件。
  第四十五条 省交通主管部门可以委托省高速公路管理机构行使本章规定由其行使的行政处罚权。
  第四十六条 违反本条例交通安全管理规定的,由省公安机关交通管理部门依法予以处罚。
  第四十七条 省交通主管部门、省高速公路管理机构、省公安机关交通管理部门及其工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反规定在高速公路上拦截车辆的;
  (二)违法扣留车辆及其他有效证件的;
  (三)非法收取他人财物的;
  (四)未履行法定职责的。
            第七章 附则
  第四十八条 本条例自2006年3月1日起施行。2003年9月17日山西省人民政府发布的《山西省高速公路管理暂行办法》同时废止。

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出入境检验检疫代理报检管理规定

国家质量监督检验检疫总局


国家质量监督检验检疫总局令


第34号

《出入境检验检疫代理报检管理规定》已经2002年10月18日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,现予公布,自2003年1月1日起施行。

局 长

二○○二年十一月六日



出入境检验检疫代理报检管理规定

第一章 总 则

第一条 为加强对代理报检行为的监督管理,规范代理报检行为,根据《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例、《中华人民共和国国境卫生检疫法》及其实施细则、《中华人民共和国食品卫生法》等法律法规的规定,制定本规定。

第二条 本规定所称代理报检,是指经国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)注册登记的境内企业法人(以下称代理报检单位)依法接受进出口货物收发货人的委托,为进出口货物收发货人办理报检手续的行为。

第三条 国家质检总局统一管理全国代理报检工作,负责对代理报检单位的注册登记;各直属出入境检验检疫局(以下简称直属检验检疫局)负责所辖地区代理报检单位的初审和年度考核工作;各地出入境检验检疫机构(以下简称检验检疫机构)负责代理报检单位的日常监督管理工作。

第四条 代理报检单位应当经国家质检总局注册登记,未经注册登记的单位不得从事代理报检业务。

第五条 代理报检单位在接受委托办理报检等相关事宜时,应当遵守有关出入境检验检疫法律法规规定,并对代理报检各项内容的真实性、合法性负责,承担相应的法律责任。

第二章 代理报检单位的注册登记

第六条 申请代理报检注册登记的单位(以下简称申请单位)应当具备下列条件:

(一)取得工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》;

(二)注册资金人民币150万元以上;

(三)有固定营业场所及符合办理检验检疫报检业务所需的设施;

(四)有健全的管理制度;

(五)有不少于10名取得《报检员资格证》的人员;

(六)国家质检总局规定的其他条件。

第七条 申请单位应当向所在地直属检验检疫局提出申请并提交下列材料:

(一)《代理出入境检验检疫报检注册登记申请书》;

(二)《企业法人营业执照》复印件(同时交验正本);

(三)拟任报检员的《报检员资格证》复印件(同时交验正本);

(四)代理报检企业的印章印模;

(五)国家质检总局规定需提交的其他文件。

第八条 直属检验检疫局对申请单位的申请进行初审,初审合格的,报国家质检总局审核,经审核合格,颁发《代理出入境检验检疫报检登记证书》(以下简称《登记证书》)。

取得《登记证书》的代理报检单位,应当在国家质检总局批准的区域内从事代理报检业务。

第九条 代理报检单位名称、地址、法定代表人、经营范围等重大事项发生变更的,应当在变更之日起15日内以书面形式报所在地直属检验检疫局。

第三章 代理报检行为

第十条 进口货物的收货人可以在报关地和收货地委托代理报检单位报检,出口货物发货人可以在产地和报关地委托代理报检单位报检。

第十一条 接受委托的代理报检单位应当完成下列代理报检行为:

(一)办理报检手续;

(二)缴纳检验检疫费;

(三)联系配合检验检疫机构实施检验检疫;

(四)领取检验检疫证单和通关证明;

(五)其他与检验检疫工作有关的事宜。

第十二条 代理报检单位接受收发货人的委托,应当遵守法律法规对收发货人的各项规定。

第十三条 代理报检单位在报检时,应当向检验检疫机构提交报检委托书。

报检委托书应当载明委托人的名称、地址、法定代表人姓名(签字)、机构性质及经营范围;代理报检单位的名称、地址、代理事项,以及双方责任、权利和代理期限等内容,并加盖双方的公章。

第十四条 代理报检单位应当按照相关规定规范报检员的报检行为,并对报检员的报检行为承担法律责任。

第十五条 代理报检单位应当按照检验检疫机构的要求,负责落实检验检疫场地、时间等有关事宜。

第十六条 代理报检单位对实施代理报检中所知悉的商业秘密负有保密义务。

第十七条 代理报检单位应当按照规定代委托人缴纳检验检疫费,不得借检验检疫机构名义向委托人收取额外费用。

代理报检单位应当将向检验检疫机构的缴费情况以书面形式如实通知委托人,检验检疫机构对此可随时进行抽查、核实。

第十八条 代理报检单位应当严格按照有关规定向委托人收取代理报检中介服务费。

第四章 监督管理

第十九条 检验检疫机构对代理报检单位实行年度审核制度。代理报检单位应当在每年3月31日前向所在地直属检验检疫局申请年度审核,并提交上一年度的《年审报告书》。

《年审报告书》的主要内容包括:年度代理报检业务情况及分析,财务报告,报检差错及原因,遵守检验检疫相关规定情况及自我评估等。

获得国家质检总局注册登记不满1年的,本年度可不参加年审。

直属检验检疫局应当将代理报检单位年审情况报国家质检总局备案。

第二十条 代理报检单位应当配合检验检疫机构对其所代理报检的事项进行调查和处理。

第二十一条 代理报检单位不得以任何形式出让其名义供他人办理代理报检业务。

第二十二条 代理报检单位应当建立、健全代理报检业务档案,真实完整地记录其承办的代理报检业务,并自觉接受检验检疫机构的日常监督和年度审核。

第二十三条 代理报检单位可以以电子方式向检验检疫机构进行申报,但不得利用电子报检企业端软件进行远程电子预录入。

第二十四条 代理报检单位有下列情况之一的,直属检验检疫局可以暂停其3个月或者6个月的代理报检资格:

(一)有违反检验检疫报检规定行为的;

(二)提供不真实情况,导致代理报检的货物不能落实检验检疫的;

(三)对报检员管理不严,多人次被取消报检资格的;

(四)未经检验检疫机构同意延迟参加年审的;

(五)违反本规定第十六条规定,泄露实施代理报检中所知悉的商业秘密的;

(六)违反本规定第十七条规定,未按照规定代委托人缴纳检验检疫费或者未将向检验检疫机构的缴费情况以书面形式通知委托人的,或者借检验检疫机构名义向委托人收取额外费用的;

(七)违反本规定第十八条规定,未按照规定向委托人收取代理报检中介服务费的;

(八)违反本规定第二十条规定,对检验检疫机构对其所代理报检事项进行的调查和处理不予配合的;

(九)违反本规定第二十一条规定,出让其名义供他人代理报检业务的;

  (十)违反本规定第二十二条规定,未建立、健全代理报检业务档案,不能真实完整地记录其承办的代理报检业务的;

(十一)违反本规定第二十三条规定,利用电子报检企业端软件开展远程电子预录入的;

(十二)因其他原因需暂停报检的。

  第二十五条 代理报检机构有下列情况之一的,国家质检总局可以取消其代理报检资格:

(一)代理报检企业发生变化,不具备本规定第六条条件的;

(二)未参加年审或者年审不合格的;

(三)有本规定第二十四条所列行为之一,情节严重的;

(四)不按代理权限履行义务,影响检验检疫工作秩序的;

(五)不如实报检,骗取检验检疫单证的;

(六)伪造、变造、买卖或者盗窃检验检疫单证、印章、标志、封识和质量认证标志的;

(七)因其他原因需取消代理报检资格的。

第二十六条 代理报检机构及其报检员在从事报检业务活动中违反检验检疫法律法规的,按照法律法规规定处理。

第二十七条 检验检疫机构和工作人员不得以任何形式成立代理报检单位,进行代理报检工作,从中谋取任何不正当利益。

第二十八条 检验检疫机构工作人员不得与代理报检单位有任何利益关系。检验检疫机构工作人员和按国家有关规定应予回避的人员以及离开检验检疫工作岗位3年内的人员,不得在代理报检单位任职并按照有关规定实行回避制度。

第五章 附 则

第二十九条 本规定所称的代理报检不包括生产企业接受贸易公司的委托,为该贸易公司收购本企业产品进行报检的行为。

第三十条 国家质检总局鼓励进出口企业以电子方式直接向检验检疫机构报检。

第三十一条 本规定由国家质检总局负责解释。

第三十二条 本规定自2003年1月1日起施行。


试论“侵占罪”的构成要件

闵涛


  侵占罪是1997年刑法增设的一个新罪名。侵占罪的设立,弥补了我国原有刑法中关于财产犯罪立法的不足,标志着我国《刑法》对私有财产权的保护又向前迈进了一步。根据《刑法》第270条规定, 侵占罪是指以非法占有为目的,将自己代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。为了正确认定侵占罪,本文拟从犯罪构成的角度,对侵占罪的理论与实践作初步探讨。

一、侵占罪的客体要件

  侵占罪的客体是私有财产所有权,具体说是行为人自己所持有的他人财产的所有权或脱离物主占有的他人财产所有权。这里的“他人”,仅指公民个人或非法人经济组织、单位,不包括国家、国有单位和法人。财产所有权是指民事主体依法享有的对自己的财产的占有、使用、收益和处分的权利。在侵占罪中,行为人一般对上述权利都构成了不同程度的侵犯,但最重要的还是侵犯了他人对其财产的处分权。处分权是所有人对其财物的最基本的权能,对这一基本权能的侵犯,往往会给财产所有人造成很大的经济损失,妨害人们之间经济交往的正常秩序。《宪法》第13条规定:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”,修改后的《刑法》第2 条刑法的任务中增加了“保护公民私人所有的财产”的特别规定,在第13条犯罪的定义中也特别增加了“侵犯公民私人所有的财产”被认为是犯罪的规定,说明侵犯公民私有财产权的行为是一种较严重的违法行为,具有较大的社会危害性。这是刑法将侵占行为认定为犯罪的基本依据。侵占罪的客体是私有财产所有权。

  首先,从本罪的条文表述上来看,本罪侵犯的对象是“代为保管的他人的财物”或“他人的遗忘物、埋藏物”。“他人”的本意是指相对行为人自己而言的第三人,一般指自然人个人。在民事法律关系中,还可以包括个体工商户、农村承包经营户及个人合伙等非法人经济组织,而不包括国家、国有单位或法人。因此,“他人”的财产只能是私有财产而不包括公有财产和集体财产。作为法律用语,应该是规范而严谨的,其涵义应具有准确性、特定性、约定俗成性,不能因为实际的需要而将法律用语做违背本义或约定俗成的扩大解释,否则,将影响法律的严肃性、统一性和科学性。

  其次,根据《刑法》第270条第3款的规定(“本条罪,告诉的才处理”)来看,本罪适用自诉案件的程序。作为“告诉乃论”的自诉案件,其最基本的特点是犯罪行为侵犯的是公民个人的利益,法律允许当事人自由处分自己的诉讼权利,如果犯罪行为侵犯了国家或公共利益,就只能由检察机关代表国家提起公诉, 而不能适用自诉程序。 《刑法》第270条第3款既然已明确规定了“犯本条罪的告诉才处理”,说明刑法已从法律上肯定了本罪所侵犯的是公民私人的利益,而不是国家或社会公共的利益。如果既认为本罪的客体包括公有财产权,又将本罪限定为告诉才处理的犯罪,则使法律显得自相矛盾,既不利于法律的正确实施,也影响法律的严肃性和统一性。立法者在立法时是不会不考虑到这一点的。所以,从立法的本意来讲,本罪的客体应该是而且也只能是私有财产所有权。

  第三,从立法技术上考虑,罪名的设立,应该具有系统性、逻辑性。对于侵占自己经营和管理的财产的犯罪,应根据财产的性质进行分类,如侵占公有财产,应定贪污罪;侵占集体(公司、企业)财产,应定职务侵占罪;而侵占公民私有财产的,原刑法没有规定,现行刑法规定了侵占罪,从立法意图上讲,是为了填补侵占私有财产犯罪的立法漏洞。把侵占罪的客体界定为私有财产所有权,将使侵占罪与贪污罪、职务侵占罪相互对应,使刑法关于财产犯罪的罪名体系显得更为系统、富于逻辑性。如果把公有财产所有权强加在侵占罪的客体中,将使侵占罪变得杂乱无章,使刑法的罪名体系失去科学性、逻辑性。

二、侵占罪的客观方面

  本罪在客观方面表现为非法占有他人财物,数额较大,拒不退还或拒不交出的行为。具体说,包括三个要素:

  1.非法占有他人财物的行为

  (1)非法占有的界定。这里所谓的非法占有,具有特定含义, 即变合法持有为非法所有。侵占罪的一个显著特点就是行为人首先是以合法方式持有他人财物,然后非法将该财物转归己有,拒不退还。从犯罪行为的过程来看,侵占行为的发生是建立在合法持有他人财物的基础之上的。行为人合法持有他人财物首先是基于一种民事法律关系,从实践中看,持有他人财物的合法性原因或根据既有法律上的又有事实上的,主要包括:a)委托关系;b)租赁关系;c)无因管理;d)借用关系;e)担保关系。

  基于上述民事法律关系,行为人对他人财物的占有首先是合法持有,但并未取得所持有财物的所有权,如果行为人基于所有的意思将持有变为据为己有,拒不履行返还义务,数额较大,那么行为人的对他人财物的占有行为就变成非法占有,即侵占。这样,原有的民事法律关系就转化为刑事法律关系。

  变合法持有为非法所有,是侵占罪之本质所在。合法持有他人财物,是本罪成立的前提,这里的所谓“持有”是指他人财物基于上述民事法律关系而处于行为人的实际控制之下,如果行为人虽然表面上“持有”他人财物,但并未实际控制该财物,则不构成本罪所要求的持有。判断行为人的侵占行为是否构成侵占罪,应考察行为人是否首先合法持有他人财物,即是否依据合法原因取得对他人财物的实际控制,如果行为人持有他人财物一开始就是非法的,则当然不可能构成侵占罪。
 
  (2)“他人财物”的界定。“他人财物”即本罪的犯罪对象。 根据《刑法》第270条的规定,“他人财物”包括三种情况, 即自己代为保管的他人财物;他人的遗忘物;他人的埋藏物。关于本罪犯罪对象的界定,有以下两个问题值得探讨:

  第一,侵占他人非法财物,是否构成本罪?

  对于这个问题,国内学术界未见争议,在国外刑法理论界,有两种观点:a)“肯定说”认为侵占他人非法财物,可以构成侵占罪, 即非法财物可以成为侵占罪的犯罪对象。其理由是:尽管在民法上,委托人(给付人)对其交付别人代管的非法财物是没有返还请求权的,但民法上有无保护与刑法上是否成立犯罪是两回事(注:(日)大场茂马。 刑法各论[m](上)。644.);b)“否定说”认为, 侵占他人非法财物不构成犯罪,即非法财物不能成为侵占罪的犯罪对象,其理由是:委托人对其交付委托的非法财物没有所有权,不得请求返还其物,因此委托人对受托人不能主张所有权的保护。(注:(日)大场茂马。 刑法各论[m](上)。77.(日)小野清一郎。刑法讲义各论[m]267.)

  笔者认为,侵占罪的犯罪对象不仅仅是公民的合法财产,而且还应当包括基于不法原因的给付财物即非法财物。需要说明的是,承认侵占非法财物构成侵占罪并不意味着承认财物给付人对该非法财物享有所有权,更不能认为法律保护非法财产所有权。将非法财物作为侵占罪的犯罪对象,是对侵占行为本身的否定,体现了法律的评价功能,这与抢劫赌场赌资应构成抢劫罪的道理是相同的。

  第二,行为人以本罪客观方面的行为侵占了他人的遗失物、遗弃物、隐藏物和漂流物,是否构成本罪?笔者认为,对于此类“他人财物”,应视不同情况区别对待:①对于拾得他人遗失物、漂流物的,如经遗失物所有人或遗失人提出确实充分的证据证明该遗失物属于自己所有或系自己遗失,并向拾得人提出索要的请求,拾得人扔拒绝向权利人交还,经所有人或遗失人告诉(提起刑事自诉)的,对拾得人的行为应以侵占罪论处。在这种情况下,遗失物、漂流物与遗忘物的意义是相同的,不能因为遗失物、漂流物脱离所有人占有时间长而不保护所有人对遗失物、漂流物的权利。②对于将他人遗弃物占为已有的,是否构成侵占行为的问题。笔者认为,遗弃物是他人抛弃所有权的财物,属于无主物,拾得人可以依据其拾得行为取得该遗弃物的所有权,其占有行为属于合法行为,当然不可能构成侵占罪,所以,遗弃物不是侵占罪的犯罪对象。③对于隐藏物是否可以构成本罪犯罪对象的问题。笔者认为,如果隐藏物是以埋在地下的方式隐藏的,应以埋藏物对待,当然应成为本罪的对象;如果隐藏物是隐藏于地面上的,行为人无意中拾得,并故意占为己有,经所有人或隐藏人索要,拒不交还的,也应以埋藏物对待,按本罪论处,在这种情况下,隐藏物与埋藏物对于本罪的性质是相同的,只不过藏匿的方式不同而已;如果行为人事先知道隐藏物(亦包括埋藏物)的所有人或隐藏人(埋藏物)是谁,而以非法占有为目的,将该隐藏物(埋藏物)占有己有的,则属于盗窃行为,应按盗窃罪论处。所以,隐藏物也可以作为本罪的犯罪对象。

  然而,上述观点,仅属理论上的探讨,在司法实践中将遗失物、漂流物、隐藏物作为侵占罪的犯罪对象,尚缺乏法律依据。由于新刑法规定了罪刑法定原则,并废除了类推制度,所以,对于现实生活中出现的侵占他人遗失物、漂流物或隐藏物的行为,却由于法无明文规定而不能追究,这显然不利于更好地保护公民合法财产所有权,维护经济生活的正常秩序,更不利于社会主义精神文明建设。因此,笔者认为,立法机关应尽快将侵占他人遗失、漂流物和隐藏物的行为补充规定在《刑法》第270条之中。

  2.行为人所侵占的他人财物必须达到数额较大的程度。

  侵占罪要求行为人侵占自己代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物,数额较大时,才能成立。因此,倘若行为人侵占上述财物未达到数额较大的程度,就不构成本罪,至于行为人主观恶性程度、被害人的情况、侵占的方法或手段、行为人犯罪后的态度等等,仅可作为量刑时的情节看待,对是否构成侵占罪并不起决定作用,因此,行为人所侵占的公私财物达到数额较大是构成本罪的必要条件。而且根据《刑法》第13条“但书”的规定,犯罪情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。对于本罪而言,行为人虽然有将他人财物非法据为己有拒不退还的行为,但如果所侵占的财物数额较小,则属于犯罪情节显著轻微,危害不大的情形,根据《刑法》第13条“但书”的规定,也应当不认为是犯罪。对于这类行为,只能根据《民法通则》的有关规定,按民事违法行为处理。

  关于“数额较大”的标准,在有关司法解释未出台之前,可参照最高人民法院1995年12月25日法发[1995]23号《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条关于侵占本公司、企业财物的数额标准执行,即侵占数额达到5000元至2 万元以上的,属于“数额较大”,达到10万元以上的,属于“数额巨大”。但应注意到,职务侵占罪相对侵占罪而言,属于一种较重的罪,所以在具体确定侵占罪的数额标准时,应当比《解释》所确定的侵占本公司、企业犯罪的数额略高。

  3.行为人非法占有他人财物,拒不退还或拒不交出。

  这是指行为人非法侵占他人财物,被人发现、经所有人主张权利,要求其退还或交出,而仍拒不交还。那么,在司法实践中,如何正确认定“拒不退还”或“拒不交出”的情节呢?笔者认为, 《刑法》第270条所指的“拒不退还”或“拒不交出”,应包括以下几种情形: