从“公司管控”之观点论如何加强董事权责
杨凡 湖北省五峰县人民法院 443400
内容摘要：公司必须依法设置机关以遂行公司各项经营活动。董事作为公司运转核心，对于
资格、权利义务、行为责任、董事会之组成运作、决议等为公司法说讨论之热
点，本文希望透过对公司法制董事及董事会之制度作全面的讨论，并就现行法
之缺失及比较法上之优劣作检讨，希望能导正目前董事违法，滥权之缺失以改
善我们的“公司管控”之法制。
关键词：公司管控
一.前言
公司必须依法设置机关以遂行公司各项经营活动。公司机关之运作，原本系私法自治原则，由公司章程决定其产生方式 职权,改选及行为责任诸事宜。然而，由于公司在经济意义上与社会整体利益有关，法律必须提供适当规范而非听任其自由形成，以免有心人假私法自治之名而利用公司此法人组织牟取私利，此点对大众化，公开性之股份有限公司尤其具有重要意义。至于公司法究竟应如何规范企业运作，方为适切，就涉及近年来各界热烈讨论的“公司管控”①这个议题。
所谓“公司管控”应包括“管理”与“监控”两个面向。第一个面向是指公司通过自治方式来“统管”或“经理”业务，例如设置股东会作为最高意思机构；第二个面向为采取适当监控机制来“监督”或“控制”公司事务，例如设置董事会来监督公司业务经营，并课以各种义务或责任以防止违法滥权。因此，如何设定各种“公司管控的相关制度与机制，以发挥公司组织“兴利”，与“防弊”的双重功能，可谓公司法的核心问题。
就董事是否称职而发挥其业务机关之角色而言，英美法上将之归类于“注意义务”，与我国公司法中将董事与公司间法律关系定性为委任关系，而要求董事之业务执行须尽善良管理人注意义务 相比较，实际规范有许多不同。民法委任关系基本上针对委任人对受任人为特定事务处理之授权而为设计，就特定事务之处理，受任人是依委任人之指示，被动性的行为；然而董事是公司之法定，经常业务执行机关，且以公司事务之专门性及股东与公司间关系而言，股东不可能对公司业务之执行详为指示，而董事亦须主动地配合各种商业状况，公司情形为经营策略之调整，故就董事注意义务不应仅就善良管理人角度出发，而应赋予董事经营行为更大空间，就此点英美法上有所谓“商业判断原则”可供参考。
我国公司法对于董事之义务与责任，仍然以民法委任契约作为董事与公司间权利义务关系之基本架构。此因公司法基本上参考日本商法，公司法编之规定，而日本法中关于董事对公司之义务与责任，亦是以委任关系为基础。在委任关系下，受任人对委任人负的是善良管理人之注意义务，计算义务。但董事是公司管理的控制者，董事会作成之决议即为公司平时业务执行行为之依据，故董事之权利早已超越依委任人指示处理委任事务之受任人，而为公司运作之中枢神经。此外，民法之委任关系以二个独立的法律主体为基础来设计，受任人对委任人委任之动机未必明了，与委任人之利害关系多不密切；而在公司与董事关系上，董事一方面身为公司业务执行之要角，一方面洞悉公司各项业务机密，此种内部人之特性极易使董事有各种机会牟取私利，这种特性亦是委任关系所无法涵盖的。公司法因有其他防杜董事滥用职权营私舞弊的部分，如竞业禁止，董事为自己或他人与公司为买卖等法律行为，但亦仅属凤毛麟角。以单纯委任民事关系规范是忽略了公司法之商业性质，以及董事属于公司内部人之特性，自然使得董事违法脱序行为仍层出不穷。
理想的董事是才德兼备而能为公司谋求最大利益之管理者，简言之，董事必须有能力加上操守。善良管理人之注意义务或许可认为是对董事能力之上要求，前面已提及尚有不足，而操守上我国公司法几乎处于法规真空状态。能力是董事特质之客观条件，在操守上，则涉及董事是否忠于职务，属董事特质之主观条件。对董事操守监控与其能力之条件应等量齐观，因为某一董事能力不足，可以有其他董事补足，纵使董事全属“无能之辈”，尚有公司经理人，公司顾问可以辅佐。但若董事之操守有问题，即必须有赖强力之监控机制方能防止，否则依董事权限之大及对公司内情之了解，董事以职权谋取私利不但难以预测，损害之范围是十分巨大。就如何规范董事操守问题，英美法将之称为“忠实义务”，与注意义务并立而为董事主要之二大行为规范。
二.董事产生之资格
（一）董事产生之方式
〈1〉董事是否需由股东担任
旧“公司法”第192条第1项：“公司董事会设置董事少于三人，股东会就有行为能力之股东中选任之…”此规定限制董事之产生来源须为股东，原意在希望借由具备股东身份之董事可与公司利害关系之一致，从而能充分为谋求公司利益而努力。旧法第197条，关于董事转让其操股超过二分之一当然解任之规定，亦同其意旨。然而就企业所有与企业经营分离之原则而言，公司就获利率与公司董事是否由股东充任并无直接关联。强求董事须由股东中产生，反而断绝了自股东以外之人寻求更具能力经营人才之途。从立法例来看，甚至可考虑引进国外行之有年的“外部董事”制度，以加强董事之专业性及独立性。
从另一角度来看，许多公司之经营大部分掌握在经理人手中，经理人未设同等限制而亦可对公司业务尽责，可见董事须为股东规定之谬误。现行法往往导致被选为董事者形式上只需购买极少量之股份即可符合此规定，而第197条反而增加原持有大量股份之董事候选人财务处理上之麻烦，更甚者在知其可能担任董事前预先出脱持股，反而失去此等规定之原意而制造更多问题。
本次公司法修正，董事不以有股东身份为必要，以符合国际企业所有与企业经营分离之趋势。
〈2〉累积投票制与董事解任
公司法关于董事之产生，原则上系采取累积投票制，股东会选任董事时，一股份有应选出董事人数相同之选举权，得集中选举一人，或分配选举数人，由所得选票代表选举权较多者，当选为董事，其立法原意在保护少数股东亦得选出代表其利益之董事。②但在董事决议解任方面，旧法则采取股东会普通决议之方式多数派股东仍可借此解任少数派股东所选之董事，无法贯彻累积投票制之意旨。本次公司法修正，将董事决议解任事项改为股东会特别决议事项，以解决上述问题。
三.董事会功能之发挥
(一)董事会之角色及功能
现行公司实务上，董事会成员往往并未透过公司法会议体之设计达到集思广益，共同为业务决定之目的，董事会由多数派之掌权者控制，多半会而不议，只是形式上通过决议而已。
（二）董事出席义务之问题
与上一问题有关者，现行公司法允许董事委托其他董事代理出席董事会，更使得董事会会议召开形骸化之状况愈演愈烈。董事居外者更得以书面委托其他股东，经常代理出席董事会。按照董事亲临董事会开会，是董事根本也最重要之义务，若此点都无法做到，何谈董事能在其他方面参与公司经营之规定。故可考虑禁止董事得委由其他董事代理出席董事会，方能使董事亲自执行职务之目的达成。即退一步而言，对于不出席董事的行为责任，至少应在其明知或可得而知董事会决议违反法令，章程或股东会决议时，课其报告监察人之义务，否则应令其与参与决议之董事负连带责任③。
四.强化董事责任
(一)董事义务之两个面向
董事义务包括“注意义务”及“忠实义务”两个面向，前面已有所提及。我国公司法关
于董事义务之规定大致如下：
1委任关系上之义务
“公司法”第192条第4项规定：“公司与董事间之关系除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”公司董事之任职多为有偿，而民法理论上有偿受任人之注意义务为善良管理人之注意义务，亦即受任人须负抽象轻过失之责任④。由委任关系所衍生出来的义务包括事务处理义务，报告义务，计算义务等等。
2董事会执行业务之依据
“公司法”第193条规定：“董事会执行业务，应依据法令章程及股东会之决议。董事会决议，违反前项规定致公司受损害时，参与决议之董事，对于公司负赔偿责任，但经表示异议之董事有记录或书面声明可证者，免其责任。”此规定赋予章程及股东会决议对董事行为之拘束性，故，就团体法自治原则而言，公司可以用章程设计符合公司规模，经营状况及组织特性的董事监控机制，股东会也可以用决议方式限制董事之职权。而股东会决议即相当于委任人之指示，股东会可依此要求董事会为某特定营业行为。
此外，股东会对于能力操守有问题之董事，可以决议将之解任，亦是股东会得以监控董事之一项利器。
然而在实务上，公司管理往往充满人治色彩，在公司发起人多半为将来之董事情形下，在公司制定章程时要未来的董事候选人自废武功去订定防止董事牟利的条款实属难为。至于股东会决议解任董事。如果遇上公司由大股东所把持，少数股东亦无法借此解任操守不佳的董事。
以下，另就“忠实义务”（尤其是董事自我交易行为）的部分加以探讨。
（二）忠实义务与自我交易行为
所谓忠实义务，英美法称为duty of loyalty ，其讨论之核心在董事自我交易行为规范上。董事利用职权舞弊之方式，最直接也最常见的就是利用其为业务执行机关之变更，从事与公司间不合常规之交易行为，或利用董事之身份窃取公司资源或要求不当报酬，牟取不法利益并使公司蒙受损失。其他如董事竞业禁止义务，规定于我国“公司法”第209条第1项“董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容，并取得其许可。”亦属董事忠实义务之范畴⑤。
我国公司法对于董事与公司间交易行为之规律，是以监察人代表及董事行使表决权之限制为基础，其规范大致如下：
1监察人代表公司与董事交易
“公司法”第223条：“董事为自己或他人与公司为买卖，借贷或其他法律行为时，由监察人为公司之代表。”就本条规定而言，任何董事为自己或他人与公司有交涉时，即应由监察人为公司代表。至于该董事有无代表公司之权限，则不作任何考虑。本条之设，并不单纯在禁止董事之双方代表或代理。⑥立法原意是在防患董事长碍于同事之情谊，有牺牲公司利益之处。
依本条规定，受规律之交易，为董事为自己或他人与公司所为之买卖，借贷或其他法律行为。其中公司资金借贷之部分尚受到“公司法”第15条限制，自不待言。再者，公司与董事间之诉讼，除法律另有规定外，由监察人代表公司，故本条,尚不包括董事与公司间之诉讼行为。
此外，之所谓“为他人”，是指董事为他人之“代表”或“代理人”而与公司为法律行为之情形而言。因之，在有共通董事之公司之交易，而该交易非由该共通董事代表时，即非本条规律之对象。
晋城市人民政府关于印发《晋城市市区规划控制区建设用地统一征用的暂行办法》的通知
山西省晋城市人民政府
晋城市人民政府关于印发《晋城市市区规划控制区建设用地统一征用的暂行办法》的通知
晋市政发（1994）24号
1994年4月4日
各县（市、区）人民政府，市直各委、局、办，驻市各有关单位：
《晋城市市区规划控制区建设用地统一征用的暂行办法》已经市政府常务会议通过，现印发给你们，望认真贯彻执行。
晋城市市区规划控制区建设
用地统一征用的暂行办法
第一条 为认真贯彻土地管理法规，积极稳妥地推进土地使用制度改革，加强地政统一管理，更好地为经济建设服务，根据《中华人民共和国土地管理法》和《山西省土地管理实施办法》，结合我市实际特制定本暂行办法。
第二条本办法所称建设用地系指列入国家固定资产计划或按程序批准建设的国家项目、集体所有制单位、私营企业、个人住宅建设用地和外商独资、中外合资、中外合作企业等建设用地。
第三条凡市区规划控制区（包括城区辖区和郊区南村镇、金村镇的部分辖区）范围内的集体土地，由市政府集中控制，根据城市建设总体规划和年度经济社会发展计划，分批实行统一征用，任何单位和个人使用土地，只能通过市政府出让取得土地使用权，不得直接向农村集体协商征地。
第四条为保证建设用地实行统一征用工作的顺利进行，市政府成立市土地使用制度改革领导组，负责全市统一征用土地工作，决定重要事项，依法裁定统一征地工作中有争议的重大问题。统一征有土地的具体工作由市土地管理部门负责。
第五条本办法所称的土地统一征用，是指市政府根据土地年度供应计划和城市规划，对当年市区规划控制区范围内的建设项目用地统一规划，统一征用、统一支付征地费用的行为。
第六条土地统一征用工作按以下程序办理。
（一）编制土地年度供应计划，土地年度供应计划由市土地管理部门根据国家下达的用地计划提出建设计划，经市计委综合平衡，报市政府和省有关部门审核批准后执行。
每年年底，城区、郊区、市直及驻市各单位，要向市土地管理部门报送下年的建设用地计划。
（二）编制建设用地规划。建设用地规划由市规划局根据城市建设总体规划和计划部门批准的项目建议书制定，经市土地使用制度改革领导组审核并报市政府批准后执行。市政道路、公共设施、公益事业、大型企业、党政军机关、行政事业单位办公及特殊项目用地，采取定向规划方式；商业、金融业、旅游业、；服务业、中小型企业、商品房等经营性用地和职工住宅，采取非定向规划方式，即只确定建设项目的位置、面积、用途、建筑密度、建筑高度、容积率，暂不确定具体的用地单位，待土地统征后由市政府通过出让方式确定土地使用者。
规划是土地统征和出让的前提和条件，必须超前，凡能提前规划的用地项目，特别是非定向规划项目，市规划局要在统征前确定其具体位置，绘制地理位置图，以保证土地统征和出让工作的顺利进行。
（三）现场勘查，征地费用。由市土地管理部门组织有关单位实地勘查、评价土地利用现状，依照国家《土地利用现状调查技术规程》确定地类。土地补偿费、安置补助费按市政府晋市政发（1993）52号文件规定确定，地面上建筑物、附着物补偿标准按国家有关规定确定，经市政府批准后，由市土地管理部门通知被征地单位执行。
现场勘查时，应当提前通知被征地单位到场，被征地单位无故不到场的，不影响现场勘查的进行。
（四）申请报批。定向规划的建设项目，建设单位应向市土地管理部门提出用地申请，同时附规划选址意见书、项目初步设计批复和投资计划，由市土地管理部门分项目、按审批权限上报审批征地；非定向规划的建设项目，由市土地管理部门统一上报审批征地。
建设单位提出用地申请的同时，要按规定预缴用地所需的有关费用，一次性存入建设银行征地费专户]，由市土地管理局根据规定和各项费用的使用范围分别拨付有关单位。待取得了土地使用权后，对预交费用多退少补。
（五）支付征地费用。市政府下达征地批准通知书后，全额支付被征地单位征地费用。征地费的使用与管理，严格按《土地管理法》执行。
（六）定界划地。市土地管理部门会同市规划部门划地。划地时，应当通知被征地单位到场，被征地单位无故不到场的，不影响划地工作进行。与此同时，土地、财政、粮食等部门分别办理土地权属变更、核减农业税和粮食定购任务等手续。
（七）确定土地使用权。统一征用后的土地，由市政府通过出让方式确定具体用地单位。凡取得土地使用权的单位和个人，必须办理土地登记手续；按规定交纳管理费，领取《土地使用证》，否则其土地使用权不受法律保护。
第七条为了保证城市建设总体规划的顺利实施，提高城市建设的整体水平，市政府根据近期市区经济社会发展计划和土地供应计划，可对部分地段的土地实行预征。预征土地时，市政府先支付给被征地单位3——5%的征地费，作为预征土地预约金，统征时可冲抵征地费。土地预征期间，土地权属不变，各种交税费不变，仍由农民耕种，但不得扩永久性建筑物、迁葬坟墓和栽植树木等。否则，正式征用时不予补偿。
预征土地时限一般不超过三年。
第八条在统征土地过程中，对一九八七年元月一日《中华人民共和国土地管理法》实施以来，在市区规划区范围内，特别是街道两旁，擅自圈占土地上的建筑物（包括在土地部门批准的临时用地上兴建的永久性建筑物），一律限期无条件拆除。凡不主动拆除或无理取闹者，对违法占地者或违法批准者，要依法从重处罚，强行拆除，并追究有关人员的责任。
第九条为妥善安置被征地单位群众的生产和生活，统征土地时，对人均耕地已剩三分以下的村庄，要预留给被征地单位一定数量的经营性用地和住宅用地，经营性用地包括原有的在内，每人平均40平方米，住宅用地按每年下达的农户建房指标计算，一次预留十年，建房时仍按土地管理有关规定审批。
第十条依法批准的农村集体经济组织非农建设用地，未经市人民政府批准不得擅自转让、出租、抵押。否则，除按土地管理法有关规定查处外，今后不再批给村办企业占地和预留经营性用地。
第十一建设单位在市区规划控制区内用地要严格执行国家有关城市规划、环保、文物、矿资等法规，服从有关部门的监督管理。
第十二条在统征预征土地过程中，各级人民政府和有关单位必须顾全大局，通力合作，做好被征地村庄人民群众的思想工作，安排好被征地村庄的生产和生活，对坚持无理要求，煽动群众闹事，阻挠国家建设，阻碍土地管理人员依法执行公务的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十三条预征统征土地的费用，可通过用地单位或个人预交、财政垫支、银行贷款等渠道筹集。
第十四条统征土地的管理费用，由市土地管理部门按国家有关规定收取和分配使用。
第十五条各县（市）政府可参照本暂行办法，制定本地区土地统征预征办法。
第十六条本办法由市土地管理负责解释。
第十七条本办法自发布之日起施行。过去本市有关规定与本办法不一致的，一律按本办法执行。
