犯罪过失概念的法系比较
-----基于深化中国大陆刑法与香港刑法过失概念研究的目的
刘跃挺(710063，西安市西北政法大学153信箱)
真正刑法学意义上犯罪过失概念，其出现的时间较晚。但在立法上,零星出现的历史，可以追溯到公元前11世纪的古希伯来刑法，在《摩西律法》中规定，“但误杀人的，无论什么时候，若出了逃城的境外，报血仇的在逃城外遇见他，将他杀了，报血仇的就没有流血之罪。因为误杀人的该住在逃城里，等到大祭祀死了”，从中可以得知，对过失杀人者的处罚。而有关犯罪过失的概念,直至中世纪后期才产生于意大利注释法学中。对西方近代过失犯罪的刑事立法影响最深的,还是近代启蒙思想家的有关论述和思想。新兴资产阶级启蒙思想家,对司实行罪刑擅断和滥罚无辜进行了猛烈的抨击,提出了“无罪过者无责任”的口号。意大利刑事古典学派的代表人物贝卡利亚,关于重视主观罪过,避免客观归罪的思想;德国刑法学家费尔巴哈,关于将过失作为行为有责性要素,主张无责任则无刑罚的思想,对近代西方国家过失犯罪立法产生了直接的指导作用,并成为大陆法系国家过失犯罪刑事立法的理论基础。
一、大陆法系的过失犯罪概念
大陆法系犯罪过失是对应于犯罪故意而存在的概念,但这并不是说犯罪过失的概念只是从属于犯罪故意概念而存在。然而,不可否认,犯罪过失的概念逐渐走向成熟,则是与犯罪故意的研究有着最直接、最密切的联系。对犯罪过失的认识过程,是在相对于犯罪故意的认识过程中产生的。我国学者,通常依照刑法史上对犯罪过失认识的发展进程,将理论上对犯罪过失本质的认识归纳为三种学说,即:无认识说、不注意说以及避免结果说。
（一）无认识说,是反映古代刑法制度发展过程中,人类对事物早期朴素、直观观察、思考的思维方式及刑法思想。西方罗马法时期,认为“过失犯之处罚,在于行为人疏忽未认识行为之违法性,或由于行为人之错误,致未认识其行为之结果,凡此均可因有所需要之注意而得以避免。” 大陆法系国家,十二世纪后,在侵权责任的主观要素上,由于深受罗马法的影响,将刑事责任的主观要素也分为故意、过失两种,但对于两者的界限,最初也就是以对事实有无认识来区别的。凡是行为人明知行为将损害他人利益而为之,即为故意；对应加以注意的事情,怠于注意而为之,则为过失。正是从这种与故意区别中,可以说无认识说是从对犯罪故意的认识说中派生出来的。这种过失的认识的学说直到中世纪还有着广泛的影响。例如当时的日尔曼法,“也和其他许多国家早期法律一样,在犯罪和民事侵权行为之间没有明显的界限。”
（二）不注意说,是学者们在检讨无认识说缺陷后提出的关于过失本质的学说。其核心在于,认为犯罪过失是因行为人由于不注意而欠缺对犯罪事实(以及违法性)的认识,以致发生结果。此说将违反注意义务中要求对危害结果发生的预见置于过失的核心,即认为没有注意,是过失成立的根本原因。不注意说,目前在刑法理论上仍是一种有相当影响的学说。不注意说又可分为两种见解:一是只强调对危害结果没有认识。例如,木村龟二认为：“过失是虽对犯罪事实没有认识,但对该事实应该认识并且有认识的可能的场合,即由于不注意对犯罪事实没有认识。”二是强调对违法性以及犯罪事实二种因素欠缺认识。例如,小野清一郎认为：“所谓过失,乃指欠缺犯罪事实之认识及容认以及违法之认识；同时,如行为者加以相当的注意，或可由于认识构成犯罪事实,并意识行为之违法性,而不为其行为之情形而言。”
在英美刑法中,也有学者持不注意说的观点。例如，奥斯汀、克拉克分别在1875年和1880年分析了过失的基本含义,认为：(1)犯人虽知道有害结果发生的可能性,却由于不充分注意并对结果否定的场合;(2)对有害结果的发生应当认识却没有认识,实施行为则必然发生此种结果的场合;(3)对有害结果的发生应当认识却欠缺认识,为此而懈怠应当实施的行为的场合,均为过失。
在上述见解中,无论是否主张过失同时欠缺违法性认识,都是将未认识事实视为成立过失的核心,而所谓对事实没有认识则是因为不注意。对事实没有认识,也并非对一切事实没认识,因一部分事实可能知而不知, 以致对全部事实没有认识的,也属于没有认识。 当然,在解释论上,不注意说认为过失是包括有认识过失和无认识过失两种形式的。不注意说,从揭示过失的原因上说,较无认识说有可取之处,但同时,也存在不完善之处。一是仅仅注意了过失的认识因素,忽视与意志因素的有机联系,易将放任结果发生的间接故意包括在过失之中；二是将未认识违法性作为过失的内容,与自信过失的情况也不完全符合。因为在自信过失中完全可以存在对违法性有认识的情况。
（三）避免结果说,认为过失是违反预见结果的注意义务或结果避免义务,导致结果发生的情况。避免结果说将过失的核心置于违反避免结果发生的注意义务上。例如,德国学者贝林格认为：“所谓过失,是行为者在意思决定过程中,对法秩序所要求必须履行的‘认识到结果的发生是由于自己的违法行为而必须阻止自己实行违法行为义务’的懈怠,没有形成应当阻止危害结果发生的行为意思。”
二、英美法系刑法中犯罪过失的概念
在早期普通法中，故意杀人与过失杀人并无任何区别，即使是过失杀人构成犯罪，也是不论杀人行为的本质如何。这实质是原于英国早期所采用的严格责任。
在现在的英国刑法中,过失犯罪不是典型犯罪,而是一种例外,因此在英国刑法中过失犯罪为数甚少。传统的英国刑法学认为,犯罪之罪过要求行为人有注意之思想状态,因此故意与冒失属于犯罪主观要件,而过失从其定义可以看出是纯客观上不符合普通理性之人的行为标准,因无需行为人对于具体危险注意,不认为是犯罪的罪过形式 。在现代英国刑法学中,犯罪过失概念较为混乱,定义各异,概括起来大致分为两大类,即客观主义的行为标准说与主观主义的注意义务说。
(一)客观主义的行为标准说认为，如果一个人的行为不符合人们对一个平常而理性的人在同等情况下所期望作出的行为标准,那么他就具有过失。该观点仅将过失理解为不符合标准的行为,或行为的不合理性或不合标准性。从这一观点看,过失属于客观范畴。A P Sinester认为,过失的本质不在于对注意义务的违反,注意与否并不是过失的本质要素,行为人对于危害结果发生之危险预见与否并不重要,重要的是行为人行为的不合理性,是行为人的行为不符合我们对一个理性的人在同等情况下所期望作出的行为标准。
客观主义的行为标准说认为,犯罪过失是客观行为而不属于主观罪过的理由有三：首先,将空白的思想描述为一种思想状态在语义上是不通的,除非它可以被算作为一种漠不关心的态度,但漠不关心的态度就会成为无意识地冒不合理之险。其次,即使行为人预见到其行为结果(即不具有空白思想状态),也可以构成过失。不过这样的行为人可能有时也会构成冒失,所以认识不是关键,关键在于他的行为是否达到一个理性的人的行为标准,达不到一个理性的人的行为标准,那他就具有过失。最后,英国法长期以来就一直认为过失分为两个级别,即简单过失和严重过失。如果过失是一种空白思想,那么怎样可能对空白进行分级呢?因此,多数英国学者认为,最好不要将过失看作是犯罪的罪过形式的一种,而是看作标示非难可能性的独立因素。这一观点的代表人物是Glanville Williams,他认为过失的标准是客观的,“至少在某种程度上,过失的‘客观’裁断是必要的”，“缺乏技能就是过失”这一拉丁格言,与普通小心标准之适用并不矛盾。因此Williams也列举了三条理由:第一,过失从定义上就不是一种思想状态,将一种非主观状态的东西描述为思想,在语言学上是会引起反感的。第二,罪过是普通法犯罪的一般要件,而过失则通常不足以构成。换言之,过失并非那种能打上普通犯罪烙印的罪过形态,这是因为处罚无思想状态的根据,不如处罚有预见状态的根据那样强有力。第三,如果过失被承认为一种罪过形式,那么其结果就会是法官就有可能扩大以这种方式实施的犯罪数量。这将会是“概念法学”最不情愿的结果,因为除非经过政策和正义方面的充分考虑,否则过失犯罪是不应该创制的。最后Williams斥责道:“说无思想状态是一种思想状态,就是语言的滥用。当然,没有考虑危险,只要一个理性的人会考虑到,那就是法律上的过错,但这也不能使没有考虑危险成其为一种思想状态……” 这种过失的非罪过形态说基本上体现了客观过失论的观点。
英国刑法学关于犯罪过失的行为标准说, 接近大陆刑法学中的新过失论。新过失论“设定一定的‘标准行为’，从标准行为脱离,认为是过失的实体。” 不过,不同的是英国刑法学中的行为标准说不涉及注意义务问题,而大陆刑法学中的新过失论则是将注意义务扩充, 以含盖结果回避义务, 如新过失论认为“注意义务能够理解为一般的认识、预见义务, 不过,过失犯中最重要的是没有回避该结果, 没有采取为回避结果的手段。” 也就是说,根据新过失论的观点,注意义务包含结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务属于主观义务,而结果回避义务则属于客观义务。目前,新过失论的观点代表了现行大陆刑法学理论通说的观点。
(二)主观主义的注意义务说，英国刑法学中另一种过失概念理论是主观主义的注意义务说。该说认为,过失是指主观上无注意,即违反注意义务,没有预见他应该预见的危害结果。从这一观点看,过失属于主观范畴。Hall认为:“过失的含义是无注意,即被告完全没有认识到其行为的危险性,尽管其行为不合理地增添了危害发生的危险性。” Williams认为,过失是“有义务遵守而没有遵守注意准则”。
主观主义的注意义务说认为,在过失是一种思想状态这一基础上,过失通常被列为罪过形式的一种:它所表明的是没有考虑到行为的结果,即无注意。没有考虑是指一种思想状态,尽管是一种空白的思想状态。持该观点的代表人物有澳大利亚的Peter Brett教授,其尽管并不认为过失是一种空白的思想状态,但却认为过失是一种思想状态。Peter Brett在其《罪过研究》一书中指出,有两个客观事实我们不能不顾,第一是行为人因粗心造成危害的,会有罪过感;第二是刑罚的威吓可以威慑人们不再粗心行事。常识告诉我们,只要交通警察出现在路上,驾驶人员就会十分小心,驾车的小心程度就会明显提高。如果粗心之人对于他所行之事具有“空白思想”的理论成立,那么这种情况就难以理解。Peter Brett还引用Ryle的《思想概念》一书中的哲学观点,认为如果我们说一个人粗心,那我们是说他不专心他所做之事。而专心无论在那个方面都可能有程度上的差别。驾驶人员开车可以非常小心、适当小心、稍微小心,而学生学习可以努力或不大努力。说某人做事的小心程度,就是说他处在一种警觉的思想状态,这种警觉状态不仅是针对他正在做的事,而且还针对他可能应该做的其他事。说司机小心驾车,并不需要他脑子里想着有头驴可能会从街边窜出。对于这种突发事件可以警觉但无须预期。实际上他也可以有预期而无警觉。警觉有程度上的差别,那么无警觉亦有程度差别。因此严重过失一说是成立的,从法律上将这种粗心形态区别于“纯粹无注意”也是可能的。在所有过失犯罪的案件中,我们认为行为人并不专心于他所做的事,尽管他具有对当时情形作出适当反应的能力,但由于他当时没有作出反应的警觉,所以没有作出适当反应。简言之, Peter Brett的观点可以归结为两点,一是过失是指处于无警觉的思想状态,二是无警觉性的程度差别不难区分。总之,在Peter Brett看来,过失是一种思想状态,所以属于犯罪的罪过形式。这种过失的罪过形态说基本上是主观过失论的观点。
英国刑法学关于犯罪过失的注意义务说,基本上相当于大陆刑法学中的旧过失论。旧过失论对过失本质以及归责根据的认识,用一句话来概括,就是指由于不注意,即缺乏意识的集中与紧张,在心不在焉的心理状态下,对于可能预见的结果没能预见,由此产生漫不经心的危害而应负过失的责任。旧过失论建立在如下体系,即行为人主观上违反了预见危害结果的注意义务,过失为责任要素或形式,纯属主观范畴。作为过失核心的所谓违反结果预见义务就是注意义务的内容。简言之,过失的本质在于对注意义务的违反,而注意义务仅以“结果预见义务为内容”。另外,在英国刑法学中犯罪过失概念的发展过程,与大陆刑法学相反,即大陆刑法学中先有作为主观过失论的旧过失论,后有作为客观过失论的新过失论,而英国刑法学中则先有作为客观过失论的行为标准说,而后有作为主观过失论的注意义务说。
综上所述，过失犯罪的概念，在大陆法系与英美法系发展的历史轨迹中，各具特色。其间虽存在诸多迥异，但经过必要的比较研究之后，我们就会更加的了解与掌握有关过失犯罪的概念与特征。因此，笔者认为，这种比较研究的方法是十分必要且意义重大。
中华人民共和国政府和澳大利亚政府关于一九七三年七月二十四日签署的贸易协定中增补仲裁条款的换函
中国政府 澳大利亚政府
中华人民共和国政府和澳大利亚政府关于一九七三年七月二十四日签署的贸易协定中增补仲裁条款的换函
（签订日期１９８６年１２月２２日 生效日期１９８６年１２月２日）
中方去文
澳大利亚堪培拉
贸易部长
尊敬的约翰·道金斯
阁下：
我荣幸地收到您一九八六年十二月二日就通过增补一条关于解决中澳实体间商业争议程序新条款的方式修改中华人民共和国政府和澳大利亚政府于一九七三年七月二十四日在堪培拉签署的贸易协定的来函，内容如下：
“我谨荣幸地提及我们两国政府代表就通过增补一条关于解决中澳实体间商业争议程序新条款的方式修改中华人民共和国政府和澳大利亚政府于一九七三年七月二十四日在堪培拉签署的贸易协定（以下简称协定）所进行的会谈。
上述会谈旨在加强中华人民共和国与澳大利亚之间的友好关系，并促进两国贸易的发展。
根据会谈情况，我现在荣幸地代表澳大利亚政府提议，下述条款将作为第八条甲款增补到协定中：
第八条 甲款
缔约双方对两国的商号、公司和贸易组织间签订的合同所引起的或与其有关的任何争议，鼓励其通过友好协商、调解或其他双方均可接受的方式迅速、公平、合理地解决。
如果此类争议按照上述任何一种方式不能迅速解决，争议双方可以根据合同规定的条款或仲裁协议提请仲裁解决。此类仲裁可由中华人民共和国、澳大利亚或争议双方均可接受的第三国的仲裁机构进行。
仲裁采用各该仲裁机构的仲裁程序规则，也可以在争议双方和仲裁机构同意的情况下，采用联合国推荐的联合国国际贸易法委员会仲裁规则，或其它国际仲裁规则。
缔约双方应保证由被申请执行仲裁裁决的国家主管当局，根据适用的法律和规章，承认并执行仲裁裁决。
如上述内容符合两国代表在会谈中所达成的立场，我谨荣幸地进一步提议，本函及您的确认函即构成我们两国政府间的一项协议及其证据，并自您复函之日起生效。”
我谨荣幸地代表中华人民共和国政府确认，上述内容符合两国代表在会谈中所达成的立场，并同意您的来函及本复函将构成我们两国政府间对修改该协定所达成的一项协议及其证据，自本复函之日起生效。
阁下，请接受我最崇高的敬意。
郑拓彬（签字）
中华人民共和国
对外经济贸易部部长
一九八六年十二月二十二日于北京
对方来文
中华人民共和国
对外经济贸易部部长
郑拓彬阁下
阁下：
我谨荣幸地提及我们两国政府代表就通过增补一条关于解决中澳实体间商业争议程序新条款的方式修改中华人民共和国政府和澳大利亚政府于一九七三年七月二十四日在堪培拉签署的贸易协定（以下简称协定）所进行的会谈。照会全文如下：
（内容见我方去文）
顺致最崇高的敬意。
约翰·道金斯（签字）
澳大利亚贸易部长
一九八六年十二月二日于堪培拉
