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浅议我国海外投资保险制度的构建

王胜宇


　　一、关于保险人
　　保险人即保险机构,指海外投资政治风险的承保者。在保险机构的设置上各国采用了不同的类型。(1)从性质来看,海外投资保险机构可分为三种类型:政府公司型、政府机构型、政府机构和国营公司联合型。美国的ＯＰＩＣ是典型的政府公司型的海外投资保险机构。日本的海外投资保险机构,即通商产业省贸易局,则属于政府机构型的海外投资保险机构。德国的海外投资保险机构,即信托监察公司和黑姆斯信用保险公司两家国营公司,从性质上看属于第三种类型。(2)从海外投资保险的审批机构和具体保险业务的经营机构是否分离来看,又可分为单一制的海外投资保险机构和分离制的海外投资保险机构。美国和日本的海外投资保险机构其保险业务的审批权和具体业务的经营权均由同一机构行使,属于单一制的类型。德国的海外投资保险机构则不然,其保险业务的审批权和具体业务的经营权分别由不同的机构行使,属于分离制的类型。
　　日本的政府机构型海外投资保险机构在一定意义上来说也是由日本所奉行的单边海外投资保险制度决定的。因为,当承保的风险发生时,单边海外投资保险机构将以外交保护的方式进行代位求偿,而外交保护权的行使主体只能是主权国家。因此,日本的海外投资保险机构也只能采取政府机构的类型而不可能是赋予独立法律人格的政府公司的类型。鉴于单边海外投资保险制度的种种弊端,笔者认为在海外投资保险制度的选择上我国宜采用双边海外投资保险制度。并且从我国的国情来看,至2005年底我国已与108个国家签订了双边投资保护协定,而且在世界经济全球化与一体化的背景下,可以预见我国对外签订的海外投资保护协定的数量还会大量增加。因此,建立双边海外投资保险制度是有优势的。而双边海外投资保险制度的目的之一在于通过商业化的运作使纠纷得到解决,尽量避免使用外交保护权招致发展中国家的反感。因此,在海外投资保险机构类型的选择上,我国也宜采用政府公司型的海外投资保险机构。

　　那么,我国到底应该设立单一制的海外投资保险机构,还是应该设立分离制的海外投资保险机构呢?分离制的海外投资保险机构其审批权是由政府行使的,因此政府可以通过控制审批权来推行本国的对外政策和战略。但从长远来看这样做是不利的。首先,审批权和具体业务的经营权分别由不同的机构行使可能引发权责的混乱,使纠纷复杂化,不利于纠纷的快速解决。其次,海外投资保险制度的根本宗旨也是在于保护本国的海外投资,如果国家通过控制审批权过多地对投资流向予以控制,以此来推行国家对外战略,就将使海外投资保险制度与其宗旨相悖。因此,建立单一制的海外投资保险机构更为适宜。

　　二、关于承保范围

　　从各国的立法例来看,海外投资保险的范围一般只限于非商业风险,也称为政治风险,通常包括外汇险、征收险和战争险。

　　(1)外汇险,是指东道国政府采取外汇管制措施禁止或限制投资者将其本金和收益兑换成本国货币并汇回本国的风险。一般包括禁兑险和转移险。另外,有学者主张歧视性汇率险也应属于外汇险的范围。歧视性汇率险是指因东道国采取因交易对象不同而选择不同汇率的汇率制度而给投资者造成的损失。笔者认为此问题应具体分析。投资东道国的歧视性汇率制度如果是在投资者投资之前即采用的,那么就不属于外汇险的范围。因为,在这种情况下投资者对此种风险是可以预知的。但如果东道国的歧视性汇率制度是在投资者的投资过程中采取的,并给投资者造成了损失,那么就应该属于外汇险的范围。因为,在这种情况下投资者对其所遭受的损害是无法提前预知的,并且凭借其自身力量也是无法抵御的,只能被动地接受。因此,在这种情况下,歧视性汇率险就应该属于外汇险的范围。

　　(2)征收险,是指外国投资的企业及其资本由于东道国的国有化、征用或没收,致使全部或一部分归于丧失。对于征收险的范围,发达国家主张既包括直接征收也包括间接征收。直接征收指直接剥夺投资者的财产所有权。而间接征收一般指财产所有者在合理的时间内不能使用、占有和处置其所拥有的财产。虽然发达国家在征收的范围问题上基本保持一致意见,但在征收的具体范围上还是存在争议的。例如,美国把契约权也列为征收的对象;而日本则把本国海外投资者所持有的股份被强制转让也视为征用。因此,我国日后无论在对外签订双边海外投资保护协定的过程中,还是与本国投资者签订海外投资保险合同的过程中都应当对征收的范围作出明确的规定,以防止日后由于对征收范围的理解不同而导致海外投资保险纠纷的久拖不决。

　　(3)战争险,是指由于战争、革命、内乱等所导致的投资财产的损失。至于战争险的具体承保范围,各国也有较大差异。例如,美国法只承保因战争险所遭受的有形资产的损失,且只包括直接损失;而日本法律则规定战争险的承保范围既包括有形资产的损失又包括无形资产的损失,但是否只限于直接损失并未作出规定。出现此种差别主要是因为美国奉行的是双边海外投资保险制度,其对本国投资者进行赔偿以及向东道国进行代位求偿,要严格按照本国的海外投资保险制度以及本国与投资东道国签订的双边投资保护协定进行。因此,其国内法和本国所签订的双边投资保护协定中都必须作出明确的规定。笔者认为我国未来的海外投资保险制度应该参照我国所签订的双边海外投资保护协定对战争险的范围作出明确规定。

　　三、关于保险对象

　　保险对象即合格投资,是指要求投保的海外投资必须满足一定的条件才能投保。合格投资包括两方面,即合格的投资项目和合格的投资形式。

　　对于合格的投资项目的认定各国一般包括以下几个标准:(1)必须是新的投资,但一般也包括现有企业的扩大、现代化及其发展的投资;(2)必须经过东道国政府的批准,东道国政府的批准程序可以起到预防海外投资政治风险发生的作用,并且一旦投保的政治风险发生,也增大了投资者母国代位求偿的可能性;(3)有利于本国经济的发展,投资者母国对于本国海外投资进行保护的根本目的在于促进本国经济的发展。因此,各国一般都把促进本国经济的发展作为认定投资项目是否合格的标准之一;(4)目前也有少数国家,例如瑞士,把有利于东道国经济的发展作为投资项目是否合格的标准。
我国对于合格投资项目的认定除应具备前三项标准以外,还应把有利于东道国经济的发展作为认定投资项目是否合格的标准之一。这样既可以更有效地防止政治风险的发生,而且也不会因此而限制本国投资者的投资范围。因为投资行为本身就是互利双赢的活动,只要不是纯粹的投机行为或有伤风化的投资活动,一般海外投资活动对投资东道国的经济发展还是有促进作用的。

　　至于投资形式,各国一般没有严格的限制性规定。我国未来的海外投资保险制度也应鼓励灵活多样的投资形式。

　　四、关于被保险人

　　被保险人即合格投资者,是指有权向本国海外投资保险机构申请海外投资保险的投资者。美国对合格投资者的确定采用“资本控制主义”的标准,具体包括以下三类主体:(1)美国公民,即具有美国国籍的人;(2)美国公司、合伙或其他社团,指依美国联邦或属地法律设立的公司、合伙、其他社团,并且要求美国人的投资占该公司、合伙、其他社团的投资总额的50%以上;(3)外国的公司、合伙、社团,即依外国法设立,但其资产的95%以上为美国公民、公司、合伙或社团所有者。日本法律则采取“设立地主义”的标准,只承认日本人和日本法人为合格投资者。

　　可见,无论采用何种标准,一般都要求投资者与其本国有着实质性的联系。就我国而言,合格投资者应包括以下两类:

　　(1)具有中国国籍的自然人,虽然我国目前进行海外直接投资的自然人并不多,但我们并不能仅仅因为其数量少就从主体资格上对其进行限制,并且承认自然人的合格投资者的主体地位也是与我国所签订的双边投资保护协定相衔接的需要。

　　(2)企业,对于何种企业能够成为合格投资者,采用资本控制说予以确定较为合理。因为这样规定既可以保护代表我国利益的投资者又可以减少我国因保护非代表我国利益的投资者而支付的成本和费用。


北安市人民法院 王胜宇
辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市人民政府令第14号


　　《鞍山市重大行政决定备案暂行办法》业经一九九四年四月四日市政府常务会议讨论通过，现予发布实施。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　董伟
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九四年五月五日
　　　　　　　　　　 鞍山市重大行政决定备案暂行办法



　　第一条　为了保证法律、法规、规章的正确实施，维护和监督各级人民政府及其所属工作部门依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《辽宁省行政执法监督规定》，制定本办法。


　　第二条　各县（市）、区、乡（镇）人民政府，市、县（市）、区人民政府所属行政执法部门（含法律、法规和规章授权或委托行使行政管理职权的组织，下同），均应执行本办法。


　　第三条　本办法所称重大行政决定，是指重大的限制公民人身自由、剥夺行为人特定行为能力，罚没财产数额较大等依法做出的行政处理决定。


　　第四条　市、县（市）、区法制办公室是本级人民政府实施行政执法监督的职能部门，负责对重大行政决定进行备案审查的具体工作。


　　第五条　县（市）、区、乡（镇）人民政府作出的重大行政决定，必须向上一级人民政府备案；市、县（市）、区人民政府所属行政执法部门作出的重大行政决定，必须向本级人民政府备案。
　　法律、法规、规章授权的组织作出的重大行政决定，应直接向本级人民政府备案。受委托的组织作出的重大行政决定，应由委托的机关向上一级人民政府或本级人民政府备案。


　　第六条　下列重大行政决定，均应备案：
　　（一）劳动教养的；
　　（二）收容教育六个月以上的；
　　（三）吊销许可证、营业执照的；
　　（四）责令停产、停业的；
　　（五）对个人罚款及没收财物数额在二千元以上，对单位罚款及没收财物数额在一万元以上的；
　　（六）查封、扣押、冻结财产数额在一万元以上的；
　　（七）其他重大的行政决定。


　　第七条　作出重大行政决定，应在决定下达之日起十五日内备案。
　　报送的备案件包括行政决定书、备案报告和备案表各一份。


　　第八条　市、县（市）、区法制办公室对报送备案的重大行政决定，就下列内容进行审查：
　　（一）适用法律、法规、规章及规范性文件是否正确；
　　（二）执法主体是否合法；
　　（三）认定的事实是否清楚，依据的证据是否确凿、齐全；
　　（四）处罚程序是否合法。


　　第九条　县（市）、区人民政府作出的重大行政决定的备案件，由县（市）、区法制办公室报送市法制办公室；乡（镇）人民政府作出的重大行政决定的备案件，由乡（镇）人民政府报送县（市）、区法制办公室。
　　政府报送县（市）、区法制办公室。
　　市、县（市）、区人民政府所属行政执法机关和法律、法规、规章授权的组织作出的重大行政决定的备案件，由该单位的法制机构报送本级人民政府法制办公室。


　　第十条　对备案的重大行政决定，审查发现的问题，按下列规定处理：
　　（一）适用法律、法规、规章及规范性文件错误的，提请本级人民政府，予以撤销、改变或责令改正；
　　（二）执法主体不合法的，提请本级人民政府予以撤销；
　　（三）事实不清，缺乏主要证据的，提请本级人民政府予以撤销或责令重新作出处理决定。损害公民、法人和其他组织的合法权益的，责令实施该具体行政行为的部门依据有关法律规定赔偿损失，并追究直接责任人的责任。
　　（四）程序不合法的，提出改正意见，告知原单位处理。


　　第十一条　市、县（市）、区法制办公室自收到备案件起十五日内审查完毕，并将备案审查结果通知单返给备案单位。


　　第十二条　备案单位应在接到备案审查决定或意见之日起一个月内将处理结果报本级人民政府法制办公室。


　　第十三条　对在规定限期内应备案而未备案的，本级人民政府法制办公室应通知其限期备案。对拒不备案的，予以通报批评。对造成不良后果的，要追究其主管领导和直接责任人的责任。


　　第十四条　市、县（市）、区法制办公室在审查重大行政决定的备案件中，有权调阅该行政处罚的案卷和资料，有关单位不得拒绝。


　　第十五条　承办重大行政决定备案审查的工作人员，应模范遵守法纪，忠于职守，实事求是，严格依法审查。


　　第十六条　本办法由市法制办公室负责解释。