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浅谈专家责任制度
北安市人民法院—崔文茂
一、专家责任的构成要件
　　关于契约责任的构成要件学者间少有分歧，虽然违约责任有不同的表现形式，但由于专家责任主要是损害赔偿责任，因此专家的违约责任的构成要件为违约行为、损害、违约行为与损害之间因果联系以及专家的执业过错，由于执业过错的认定采客观标准即是否履行了合同义务和专家的注意义务，因此过错与违约行为的认定标准存在交叉，也就是说专家违约责任可以简化成三个构成要件。
　　对于侵权责任的构成要件，不同的学者有不同的观点。三要件说认为过错、损害、过错行为与损害之间的因果联系是侵权责任的构成要件；四要件说认为侵权责任的构成要件是过错、不法行为、损害不法行为与损害之间的因果联系。两种观点的区别是是否承认违法性为侵权责任的构成要件。对于侵权行为不服行的认识有三种观点：（1）以德国民法为代表的侵权责任发认为不法性是侵权行为的本质属性；（2）法国法则强调行为的违法性；（3）近来有些学者认为，不法性已经不能成为普遍的或一般的要件，因为一些行为即使不为法律所禁止（如得到政府许可的排污行为），造成损害也应承担民事责任 。
本人认为，“违法性”是否应作为侵权责任的构成要件是与对过错的认定标准相关联的，如果过错的认定采客观标准，则违法性不应成为独立的构成要件。在专家侵权责任要件中，不法行为是指专家违反法律、行政法规等的义务的行为；在客观过错条件下专家的执业过错同样是指专家没有尽到合理的注意义务，从而违背了委托人或第三人对专家的合理信赖，而注意义务的违反也大多以法律、行政法规等为依据。而且我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的，应当承当民事责任。”从这个定义可以看出我国民法通则没有将不法作为侵权责任的构成要件。因此专家的侵权责任构成要件也可简化成执业过错、损害、过错行为与损害之间的因果联系三个要件。由于专家民事责任条件下的损害与一般侵权责任条件下损害区别不大，故本文不作讨论，仅对专家执业过错和因果联系两个要件进行简单分析。
　　（一）、专家的执业过错。如前所述，专家对委托人和第三人负有合理的注意义务，若违反此义务则可认定专家存在过错，不仅包括故意而且包括过失。在客观过错理论下，过错主要体现为行为人违反了其应尽的注意义务，而是否尽到合理的注意义务，两大法系有着不同的标准，大陆法系的“善良管理人的标准”‘英美法系采用“合理注意标准”或“理性人标准”。由于英美法系对专家责任的司法判例更加成熟，因此“合理注意标准”理论值得我国借鉴。关于合理注意标准的内涵，美国法官罗森伯里在Osborne V. Montgomery 一案中，对其作了如下权威性表述：“任何无致人损害故意的人，在他作为一个具有通常理性的人应当合理预见其行为可能给他人利益带来不合理损害危险的情况下，实施该行为或者未采取应有的预防措施，即为有过失。在决定一个人的行为是否会使他人的利益遭受到不合理的损害危险时，这个人被要求对周围的情况给予通常具有理性之人所应当给予的重视，并具有通常理性的人们在相同或类似情况下所采取的判断和决定。” 显然这里的注意义务标准作为一个客观标准，它既不是最高标准也不是最低标准，而是一个与加害人处于相同情势下的一般的理性人的行为标准，我们称为合理注意标准，专家的注意义务，就是专家在执业活动中应达到该领域中等偏上资质的专家的业务水平。最早确立专家执业过错判断标准的是1957年的Bolam V.Friern Hospital Management Omittee一案。在该案中，法官认为如果一个医生运用了在相同的情况下，一个合理的医生应具有的通常的专业技能，则该医生就不存在过失 。由此可知，某专家是否尽到合理注意义务应以该专家所在职业团体中同行人士为标准，而不是以一班人为标准。笔者认为，还应限定为该领域内中等偏上水平的专家所具有的知识或技能为判断标准。（二）、因果关系。因果联系是指过错行为与损害之间的引起被引起的关系，是专家责任必备的要件之一，如果仅有违约行为或侵权行为和当事人的损害，即使专家存在故意也不承担法律上的责任。因果关系如何认定，两大法系存在不同的分析模式：（1）英美法系将因果联系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。具体而言，在认定侵权法上的因果关系时，首先必须判断加害行为与损害结果之间是否存在事实上的因果关系，如果答案是否定的，则不成立侵权损害赔偿责任；若答案是肯定的，则进一步考察二者之间是否具有法律上的因果联系，只有具有法律上的因果联系，加害人才承担赔偿责任。（2）大陆法系把因果关系分为责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。具体而言。责任成立上的因果关系是指可归责的行为与权利受损害之间具有因果关系；所谓责任范围上的因果关系指权利受侵害与损害之间的因果关系 。虽然两大法系的思考模式有区别，但是实质却是相同的，如事实上的因果关系与责任成立上的因果关系都是不包含法政策的事实判断，而法律上因果关系与责任范围上的因果关系则包含法律的价值判断，避免因果关系链条过长，因此两大法系有着异曲同工之妙。由于我国的大陆法系法律传统，因此对专家责任的因果联系认定采大陆法系的二分法思考模式，对于责任成立上的因果关系属于事实认定问题，法律没有必要过多限制，而对于责任范围上的因果关系实际上决定了损害赔偿范围，对当事人意义重大。法律设定太宽，则专家赔偿责任加大，会导致专家市场萎缩；相反若限制的太死，则专家责任太轻，损害第三人利益。在违约损害赔偿中，由于受到可预见规则的限制，较好了平衡了当事人的利益。专家侵权损害赔偿中也可借鉴可预见规则，即专家只在其应当和能够预见的损害后果范围内承担责任，这实际上也是对过错的认定，能够合理地解决专家利益和社会利益的矛盾，但可预见规则在专家故意的情况下不适用。
　　二、专家民事责任的承担
　　确定某加害行为构成侵权行为之后，我们需要进一步确定由何种主体来承担，如果一方主体为多数人还需要进一步确定多数人之间承担责任的形态。在我国由于多数情形下专家都依托专门的执业机构开展业务，与委托人签订专家服务合同目的，并非具体提供服务的专家本人，而是其所在的执业机构，这样执业机构理所当然地称为责任主体，即使在委托人或第三人主张侵权责任的情形，也属当然。首先，专家有时能够以自己的名义从事执业活动，在从事执业活动时，如果因自己的过错造成损害的，对其损害承担责任，这与民法中最基本原则之一“自己过错责任”原则相符合。其次，从专家的性质来说，现代社会中的专家通常都是通过严格的法定程序而取得资格的，他们要取得此种从事某种专业活动的资格，必须具备该种特定领域所要求的各种特殊知识、经验和技能。在此种情况下，法律应当允许专家以自己的名义和身份对外从事活动，不应强制专家在某种组织中从事活动。然而现实中，专家存在执业过错的情形通常是通过专家个人执业活动进行认定，这也与专家执业活动浓重的个人色彩有关，因此仅认为专家民事责任的主体为专家所在的执业机构不利于约束专家的行为，提高专家的素质与水平。在专家存在故意或重大过失的情况下，专家所在执业机构赔偿之后，应向有过错的专家本人进行追偿，这在《注册会计师法》《律师法》中得到确立。然而此时专家个人仅仅是一种内部责任，不能很好地约束专家个人行为，而且服务机构通常资产有限因为他们主要从事脑力劳动不像公司一样需要大量地流动资金，因此内部责任也存在弊端。故而笔者认为专家由于执业过错给他人造成损失时，应与执业机构一起共同对受害人承当连带责任。
　　前面仅讨论责任主体仅为单方情形，但由于专家出现执业过错很多情况下与委托人有关，此时执业机构与委托人之间的责任形态应为按份责任抑或连带责任值得探讨。会计职业主张，当审计失败源于会计师的执业过失时，会计师并不存在与客户共同侵害第三人利益的主观意图，不应当与客户承担连带责任，而应按照自己的过错程度承担按份责任，否则与现代社会所信奉的“责任与过错相匹配”的理念发生直接冲突。正如著名的侵权法学者普洛塞教授在评论美国普通法从连带责任向按份责任的转型时所言：“尚未有人能够证明在损失由两人引起时，要求其中一人承担全部责任作为一种公共政策是正当的，恐怕永远也不会有”。而且连带责任的另一个后果是针对服务专业机构诉讼增加 。笔者认为连带责任仍是可取的，首先共同故意或过失并不一定是共同侵权的必要构成要件，例如《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，两人以上共同故意或者过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生在同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照《民法通则》第130条规定承担连带责任。其次，按份责任需要对责任主体的过错程度进行认定，而这是十分困难的。第三，按份责任对受害人权利保护不利，因为在被告人数多的情况下，原告所获赔偿反而少了，因为有些被告可能无清偿能力，这是很荒谬的。所以专家机构应当与有过错委托人承担连带责任，但为保证专家机构的发展而不致成为“深口袋”，在专家仅存在一般过失时，可考虑按照过错程度承担按份责任。

山东省青岛市教育局


青岛市中小学生处分暂行规定

青教字〔2002〕51号


　　第一条 为严格学校管理，教育学生自觉履行教育法律法规规定的义务，规范学生处分程序，根据《教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律、法规及学籍管理规定，制定本规定。
　　第二条 本规定适用于青岛市及各区（市）教育行政部门所辖中等及中等以下各类学校（含社会力量举办的中等及中等以下教育机构）。
　　第三条 处分学生应当遵循依法、公正、教育从先、保护学生合法权益、非歧视、严格控制受处分人数的原则。
　　第四条 处分的种类：
　　对小学生的处分为：警告、严重警告、记过；
　　对初中学生的处分为：警告、严重警告、记过、记大过；
　　对普通高中学生的处分为：警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍；
　　对中等职业学校（含职业高中、职业中专）学生的处分为：警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍。
　　任何单位和个人不得增设其他处分种类。
　　第五条 学生在校期间（含实习、社会实践期间）犯有错误，学校应当给予批评教育。有下列不良行为之一的，可给予警告或严重警告处分：
　　（一）无正当理由一学期内累计旷课超过30课时（含30课时）以上，寄宿制学校学生夜不归宿，行为不轨的；
　　（二）考试中有作弊行为的；
　　（三）在校内外不听劝告屡次吸烟、酗酒的；
　　（四）故意损坏公物或他人物品，造成较大损失的；
　　（五）打架斗殴，恶意辱骂他人的；
　　（六）有偷窃行为，或强行向他人索要财物的；
　　（七）进入未成年人不宜进入的营业性歌舞厅、游戏厅等场所，或在校学习期间逃课进入网吧，屡教不改的。
　　第六条 有下列不良行为之一的学生，可给予记过、记大过或留校察看处分：
　　（一）同时有本规定第五条其中两项以上不良行为，经教育仍坚持错误不改的；
　　（二）无正当理由一学期内累计旷课超过60课时（含60课时）以上，寄宿制学校学生多次夜不归宿，行为不轨的；
　　（三）不服从教师正当管理，有辱骂教师行为，情节严重的；
　　（四）不听劝告携带管制刀具等危险品进校园，对他人人身安全造成威胁的；
　　（五）纠集校外人员扰乱学校秩序，滋事打架，或毁坏、偷窃公物或他人财物的；
　　（六）参与团伙或聚众斗殴，情节严重的；
　　（七）观看、收听色情、淫秽音像制品、读物，屡教不改的；
　　（八）多次拦截他人强行索要财物，或有抢劫、敲诈行为的；
　　（九）男女同学之间发生不正当交往行为，造成恶劣影响的。
　　第七条 有下列严重不良行为之一的非义务教育阶段学生，可给予勒令退学或开除学籍处分：
　　（一）受留校察看处分期间，仍坚持错误继续有违纪行为的；
　　（二）无正当理由连续旷课一个月，或一学期内累计旷课超过108课时（含108课时）以上的；
　　（三）不服从教师正当管理，殴打或唆使他人殴打学校教职工的；
　　（四）打架斗殴、行凶、赌博、吸毒等屡教不改，造成严重后果的；
　　（五）传播淫秽读物或者音像制品，进行淫乱或色情、卖淫活动的；
　　（六）破坏公共设施，偷窃国家、集体或个人财物，造成严重损失和危害的；
　　（七）反对中国共产党的领导，组织煽动闹事，扰乱社会秩序，破坏安定团结，造成严重后果的。
　　第八条 对犯有本规定第七条情形之一的学生，在给予处分后，可依据《预防未成年人犯罪法》第三十五条、第三十七条、第三十八条的规定，送有关部门进行矫治或管教。
　　第九条 对不满10周岁的小学生，免予处分。
　　对不满14周岁的学生，一般不给予记大过及以上处分。
　　对不满18周岁的学生，一般不给予勒令退学或开除学籍的处分。
　　对于被刑事强制执行的非义务教育阶段未成年学生，在人民法院的判决生效之前，不得给予勒令退学或开除学籍的处分。
　　对于依法免于刑事处罚、被监禁、缓刑、假释或者刑罚执行完毕的义务教育阶段学生，必须复学完成九年义务教育；非义务教育阶段未成年学生，在复学、升学、就学等方面，任何单位和个人不得歧视。
　　第十条 留校察看及以下处分时限一般为一年。学生在受处分期间坚持错误不改，继续出现违纪现象，构成新的处分的，可累加处分。
　　第十一条 除勒令退学和开除学籍处分外，受处分的学生有明显进步的，应撤消其处分。
　　第十二条 严格处分程序。对学生处分应按以下程序进行：
　　（一）处分决定前，由学校学生管理部门（教导处、政教处）告知当事学生；
　　（二）应当事学生的要求召开听证会；
　　（三）校务会议集体讨论作出决定；
　　（四）需要备案的，按规定报备；
　　（五）通知被处分学生。
　　第十三条 建立处分听证制度。学生在告知被处分后，３日内可向校长提出听证要求。学校应当在７日内召开听证会，参加听证的人员应当包括当事学生本人及其监护人、学校负责人及其知情的学生代表和教师代表，必要时可邀请社区知情人员参加。
　　当事学生有陈述权、申辩权。学校对其陈述和申辩有责任进行复查，不得因其陈述和申辩而加重处分。
　　第十四条 学校校务会议讨论学生处分必须充分发扬民主，全面分析学生过错的主客观原因，用表决方式通过处分决定。
　　表决处分决定出现较大争议时，校长应向其主管教育行政部门报告。主管教育行政部门有责任进行调查了解，并做出裁决。
　　第十五条 普通高中学校给予学生留校察看及以上处分、中等职业学校给予学生勒令退学及以上处分，必须事先向其主管教育行政部门备案，具体由相关管理机构受理。
　　相关管理机构自受理备案之日起５日内予以书面答复。学校接到答复后，方可通知学生本人。
　　第十六条 学校应在处分决定通过之日起３日内通知被处分学生本人及其监护人。
　　学校视学生的年龄和心理状况决定是否发布处分通告。
　　第十七条 建立处分申诉制度。学生对学校做出的处分不服，允许保留意见，可在接到处分决定之日起15日内向其主管教育部门提出书面申诉，具体由法制工作机构受理。
　　第十八条 对学生的处分决定应存入学生本人档案。撤消处分的，应将处分决定取出，存入学校的文书档案。
　　第十九条 受开除学籍处分的学生，不发给学历证明。
　　受勒令退学处分的学生，发给学历证明。
　　受留校察看及以下处分的学生，毕业时不论处分是否撤消，应当发给相应的学业证书，未完成规定学业的除外。
　　第二十条 学校处分学生不得实施体罚或变相体罚。处分学生应充分考虑学生的心理承受能力，防止和避免发生意外事件。
　　第二十一条 违反本规定，擅自修改或增设处分种类、违背处分程序、增加被处分学生义务的，根据情节轻重，分别给予校长和主要责任人员纪律处分，触犯刑法的，追究其刑事责任。
　　第二十二条 本规定由青岛市教育行政部门法制工作机构负责解释。
　　第二十三条 本规定自公布之日起施行。原青岛市教育行政部门公布的规范性文件涉及学生处分的规定，凡与本规定相抵触的，以本规定为准。本规定公布之前已处理完毕的学生处分不再重新处理。