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从“深圳拒卡”谈“履约技巧”

北京市德权律师事务所 房德权 王娜

五月中旬深圳四十多家零售企业通过深圳零售商业协会与深圳银行进行协商，希望银行方面可以把信用卡服务费作相应调整。至五月底因双方谈判底线差距太大，深圳刷卡收费标准谈判以失败而告终。继而深圳四十多家零售企业为避免巨额的信用卡手续费支出成本在六月初以“系统维修”为由拒绝消费者使用信用卡进行消费。从而引起所谓的“银商大战”，一时间闹的沸沸扬扬。现在据说深圳银行界为使收费更加合理正在制定相应的收费细则，深圳零售商拟定六月末再一次的罢刷行动也没有实际执行，可以说现在这一事件已基本平息。
作者一直在关注“银商大战”的进展情况并对其进行分析，从而在如何更好的维护客户正当合理的权益也多了些思路。现总结一下，与大家共同探讨进步。
不容否认银行与信用卡特约商户之间的合同关系。只不过在消费者刷卡消费习惯迅速形成的情况下，商家为消费者刷卡消费支付出的成本也迅速提升。就深圳42家特约商户2003年的调查情况来看：当地42家参加谈判的零售商，2003年的刷卡消费额46.69亿元，比上年增加了382％，仅交给银联的手续费高达4659万元。可以说消费者刷卡消费已经成为深圳零售商的不能承受之重。
可以说银商之间的合同在履行的过程中因客观环境的变化使合同双方的利益分配出现了严重的失衡。在这种情况下如何更快更有效的改变商家的不利局面？对此我所律师展开了广泛的讨论，作者做出以下分析：
第一、 能否依据合同法第七十七条与银行进行协商而变更合同？
依据合同法第八条之规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在认定此合同合法有效的前提下，那么信用卡特约商户能否依据合同法第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”。在与银行充分协商的基础上对信用卡的手续费作相应调整？但这一方案在现实生活当中很难操作。合同在性质上基本上认定是一个合法有效的合同，在外在条件变更的情况下得利的一方居于完全主动的地位。谈与不谈，对合同作不作变更是他的权利而不是义务，而利益相对受损的一方则居于很被动的地位，履行合同就意味着利益遭受重撞，不履行合同就是违约要承担相应的法律责任。所以说对于利益遭受损失的一方基本上没有谈判空间。这也是特约商户通过当地零售协会谈判失利的根本所在。
第二、能否认定这是一个显失公平的合同，从而由特约商户单方面请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销？
依据合同法第五十四条之规定：只有在订立合同时显失公平的合同才可予以变更或撤销。而当初特约商户与银行签订此合同是基于其不想放弃高端客户在意思自治的情况下签订的合同，而且当年中国信用卡消费量很小，完全在特约商户的承受范围之内。所以很难认定银商在签定合同时就显失公平。
第三、能否适用情势变更原则来改变商户的不利局面？
大家知道自1999年新合同法实施以来，无论在立法上还是在司法判例中我们更是想维护一个合同的稳定性，而“情势变更原则”因不利于维护合同的稳定性已有过时之嫌，，同时这一原则也为一些人规避商业风险提供了可乘之机。目前这一原则在司法中基本上得不到支持。
第四、能否利用垄断的条款来主张商户的合理利益要求？
从事实上来看目前在我国的确不存在与银联相竞争的另一些组织或机构，服务费的收费标准由央行制定，定价机制存在不透明性，而与此同时商户也没有更大的选择余地，可以说在一定程度上银联很有垄断的嫌疑。但我国目前没有反垄断法，对垄断的认定缺乏法律依据及相应的标准，等待垄断法的出台似乎是远水解不了近渴。
第五、能否适用法理中的法的价值在于“秩序”和“正义”来主张商户的权利？
我们都知道法的价值表现为法的秩序与法的正义。法的秩序是指人们在社会生活中依照既定的法的规则、原则行事，从而在行为上体现着规则性的秩序状态。而法的正义是指法的规则系统在最广泛地主体范围内符合人们的理想性要求，具有可接受性，具有普适性。法的秩序的形成最终有?于法的规则系统的正义性。所以说秩序是形式上的正义，而正义是实质上的秩序。正义的一个重要的表现就在于其公平性，而公平性一旦失去，秩序就随时面临被打破的危险。所以我们立法部门可以通过对不公平“规则”的变更来维护法的秩序。但这样话题好象扯的很远，而且在这其中作为特约商户命运是掌握在别人的手里，不具有效率性。而且在司法实践中利用法学理论来作审判的少之又少，而且利用这一条似乎也超越了法院的职权范围。
基于以上分析，签订合同时公平合理的利益分配原则在社会客观环境发生较大变化时，在合同的履行过程中就很有可能使的利益平衡点出现重大移位。对利益所得严重失衡的一方就出现了一个两难境地，履约是割左脚，违约是割右脚。这个时候利益显失公平的一方该何去何从？这个时候我们作为律师就要帮我们的客户进行衡量，到底采取什么样的措施能最有效率最有程度的维护客户的合理利益？
所谓“不破不立”，可以建议我们客户采用“两害取其轻”的理论，使用一些履约技巧将合同的相对方拉到谈判桌前，共同来制定一个相对公平合理的利益分配原则。在符合以下几个条件时强制违约的应该是一个可以考虑的履约技巧。
第一、在目前的法律框架内已经达不到解决问题的目的。
我们作为律师负有维护法律尊严与市场稳定的职责，应该督促我们的客户要依法行事，依约行事。如果在法律的框架内能够使客户的合理利益要求得以维护还是应该在采取友好协商的方式来争取自己的合理利益要求。
第二、 合同的平衡点已经严重偏离，继续履约会阻碍一方的发展，使其发展失去可持续性。
如果利益平衡点没有严重偏离，在双方可以承受的范围内就不存在强制违约的必要，毕竟一般来说合同应该是双方均得利的条件下才能达成。在利益基本一致的情况下违约是双方的损失。所以只有在继续履行合同对合同的一方是一种长期严重的损害时才有必要来强制违约。
第三、 合同双方利益联系紧密，合同的相对方在一定程度上具有不可替代性。
我们违约目的在于能促使合同的相对方来适当的考虑到合作伙伴的利益。使合同相对方能意识到目前自己的得利行为使不可或缺的合作伙伴难以生存，长此以往对双方都将造成严重的损害，从而在心理上能接受谈判并愿意作出适当的让步。反之如果违约方在现实中很容易被其他第三方予以替代，强制违约必然会导致没有违约方向法院提起违约之诉，随之下来可能就是判决违约方继续履行合同或者赔偿损失，这样强制违约方就失去了违约的意义。所以只有违约方能够基本肯定自己是另一方不可缺少的合作伙伴时使用才能以较小的损害换得较大的利益。
根据以上表述，在合同的履行过程中继续履约将使我们的客户遭受显失公平的利益损失的情况下，我们可为客户提供一个履约技巧：即“两害取其轻，以破促立”。通过强制违约来促使合同的相对方愿意坐下来谈判，制定出一个相对公平合理的利益分配原则，使合同的当事人达到双赢甚至是多赢的状态，使法的具体表现形式与法的本位价值达到完美的契合点。最终既刺激了合同当事人履约的积极性，也有利于社会经济的可持续发展。


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国家林业局


国家林业局关于进一步加强林业有害生物检疫工作的通知

林造发[2007]198号


各省、自治区、直辖市林业厅（局），内蒙古、吉林、龙江、大兴安岭森工（林业）集团公司，新疆生产建设兵团林业局：
当前，松材线虫病、美国白蛾、松突圆蚧等危险性病虫疫情不断扩散蔓延，危害程度日趋严重。截至2007年5月，松材线虫病疫区已扩大到全国12个省（市）的113个县（区）。扩散蔓延态势如此严重，而各地能够查处到的疫情流失案件却很少。查不出源头，就难以有效地遏制疫情，形成工作上的被动。造成当前严重局面的重要原因就是各地重视检疫工作不够，执法力度不大，漏检情况严重，没能充分发挥检疫执法职能，工作开展不到位。为了有效控制林业有害生物的传播蔓延，进一步加强检疫工作，现就有关事宜通知如下：
一、 提高认识，高度重视林业有害生物检疫工作
随着我国经济的快速发展，国际国内间的贸易往来日益频繁，极大地增加了危险性有害生物传播蔓延的几率，一些欠发达地区，也成为外来有害生物入侵的重灾区。林业有害生物灾害的严重发生，不仅对森林健康和生态环境建设构成重大威胁，而且直接影响到我国的对外贸易和交流，影响到农民增收和农村经济社会的和谐发展。因此在新形势下，各地必须进一步提高对加强林业有害生物检疫工作重要性的认识，森林植物检疫是森检机构的根本任务和职责，必须采取有效措施，牢固树立抓检疫就是抓重点、抓检疫就是保资源、抓检疫就是建和谐的思想，加强领导，有效遏制林业有害生物传播蔓延，扭转当前的严重局面，保护生态建设成果，维护生态安全、木材安全，维护社会和谐。
二、 落实责任，不断提高林业有害生物检疫工作水平
林业植物检疫是我局开展目标考核工作的重要内容，各地要认真学习重庆市的好经验、好做法，把林业植物检疫纳入重要的工作日程，明确检疫责任，强化职能，建立长效机制，不断提高检疫工作水平。一是各地要将检疫工作与落实目标管理责任制相结合，建立健全检疫工作责任制，将林业有害生物执法纳入目标管理责任制进行量化考核，建立“案件查处率”指标，年初建账，年中查账，年底交账，严格考核，做到目标、任务、责任、措施“四落实”。二是要将检疫工作与落实重大外来林业有害生物应急预案相结合，认真实施《突发林业有害生物事件处置办法》，准确掌握重大外来有害生物应急预案的启动程序和处置办法，加强演练，面对突发疫情，能够迅速、准确地按有关规定做好应急处置工作，提高处置突发林业有害生物事件能力，减轻灾害造成的损失。三是要积极主动地开展部门间的交流与协作，切实加强与出入境、农业、气象、交通、铁路、民航等部门的协调配合，建立部门间的信息通报制度，定期互通情况，互相配合支持，各负其责，齐抓共管，共同做好检疫工作。
三、严格检疫，坚决杜绝林业有害生物的传播蔓延
各地在开展检疫工作中，要善于把握关键环节，提高检疫工作的成效。一是要做好监管调查和检疫登记工作。具体要求是，各地要以县级为单位，对辖区内生产、使用、经营松木及其制品的单位和个人进行全面登记（参考表格见附件1），在此基础上，分级（省、地、县）建立健全相应的档案资料。各省（含自治区、直辖市、集团公司、生产建设兵团）登记情况汇总表（见附件2）请于12月底前报我局。今后该项工作要纳入检疫管理信息网络，常抓不懈。二是要抓好产地检疫和调运检疫。检疫人员必须深入生产第一线开展产地检疫调查，防止漏检，一旦发现疫情，及时封锁、扑灭，将有害生物控制在源头。要进一步加强对调运检疫的管理，严格签发和查验《植物检疫证书》。三是要加强重点场所的检疫监管工作，检疫人员要深入到机场、码头、车站、主要交通干线、木材市场、木材加工企业、繁育基地等开展检疫执法，对可能被植物检疫对象污染的包装材料、运输工具、场地、仓库等都要严格检疫，确保疫情不扩散。四是要重视开展复检工作。对调入辖区的林木、种苗、繁殖材料及包装材料等，都要有针对性地进行复检。
四、 强化职能，切实加强林业植物检疫机构和能力
2006年以来，浙江、安徽、山西、云南、江西等5省相继成立了林业有害生物防治检疫局，这是加强林业有害生物防治检疫工作、强化检疫执法和行政管理职能的重要举措。各地要从保护森林资源和国土生态安全的大局出发，积极参照他们的做法，有条件的都要成立林业有害生物防治检疫局，提升林业执法地位，提高应对林业有害生物灾害的能力。各级森防检疫机构从业人员要进一步牢固树立执法为民的思想，增强使命感和责任感，内强素质，外树形象，认真执行《林业植物检疫人员检疫执法行为规范》，增强服务意识，提高服务质量，为新时期林业建设做出新贡献。


附件：1.生产、使用、经营松木单位、个人登记表
2.省（区、市）生产使用经营松木单位、个人数量统计表


二○○七年九月二十日





附件1
生产、使用、经营松木单位、个人登记表
编号：
名 称
详细地址及邮编
法人代表姓名 身份证号码
联系电话 传　真
类 型 类 别
主要松木产品名称
原料来源（需注明原料来源地、原料类型）
产品主要销往地（地点应到市、县）
备　注
登记人 登记日期
填写说明：
1、名称：申请注册登记单位全称。
2、类型：指国有、集体、个体、中外合资、外商独资等。
3、类别：指生产、使用或经营
4、主要松木产品名称：指家俱、包装箱、电缆盘、托盘、垫木、锯材（如木方）等。
5、原料类型：指原木、锯材等。
附件2
＿＿省（区、市）生产使用经营松木单位、个人数量统计表
单位：个
县（市、区）名称 生产利用经营松木单位和个人 备注
合计 生产类 使用类 经营类 其它
合 计
（地市级行政区）小计





（地市级行政区）小计








（地市级行政区）小计






（地市级行政区）小计




注：1、本表为省级单位统计表。省级林业主管部门应对本辖区的县级进行逐一登记，并建立档案；
2、本表中“生产类”指以原料加工为主要内容的单位；“使用类”指对已加工完成的木制品进行使用的企业，如使用木材料制成的包装箱、电缆盘、托盘进行其它经营活动的单位；“经营类”指经营木材原料及制品的单位。
3、若企业的经营范围包括“生产”、“使用”、“经营”中的任意二种或三种，则选择其中一种进行登记。
4、表格不够，请自行添加。