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对挪用公款罪的司法界定

郭辉


　　挪用公款作为一种职务犯罪，其新的犯罪形式层出不穷，有的问题在司法实践中争议较大、认识不一。为正确运用法律，准确地惩治犯罪，现就实践中反映较为突出的几个问题作如下探讨。
　　一、如何认定法人代表的“擅自”行为
　　刑法理论认为，所谓挪用公款是指行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。这一定义，对于非单位负责人(如单位副职、各部门负责人等)将公款给他人使用的挪用公款犯罪是基本适用的，但对于单位负责人，尤其是对于那些由一人负责、财务管理制度不健全的公司、企业负责人所实施的将公款给他人使用的挪用公款犯罪并不完全适用。有人说，单位负责人对单位财物拥有相对独立的管理、经营权，其有权支配单位的财物，也就不存在 “擅自” 问题。这岂不是说，凡法人代表以法人的名义所实施的将公款移归他人使用的行为都是法人行为、职务行为，不存在挪用公款犯罪的问题？
　　笔者认为：一切未经有权机关合法批准的行为，都只能是一种擅自行为。这是由公款的所有权及其法定用途所决定的。法人代表只有在法律及其职责范围内活动才是代表法人意志的、有效的行为，才能称得上是法人行为。而那些违反法律规定、超越职权范围又没有经上级主管部门审批同意、没有经班子集体研究决定（在此姑且不论经班子集体研究决定的也有可能构成共犯）的行为只能是其“擅自”的个人行为。在此情况下，即使法人代表是以法人的名义实施行为的，也只能说是行为人利用职务之便实施的个人行为。实践中，判断是否法人行为可以从以下几个方面来进行分析：
　　第一、 行为人之行为是否具有公开性。法人行为一般是为单位其他人所知，往往具有一定程序的公开性。而个人行为一般较为隐蔽；
　　第二、 行为人之行为是否具有欺骗性。个人行为的行为人利用职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的手段掩饰其个人意图；
　　第三、 行为人之行为是否具有正规合法性。法人行为一般有正规合法的手续，而个人行为则不然。
　　二、对使用人企业性质的界定
　　根据刑法的规定，只有挪用公款的使用人是“个人”的，才能构成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。这样，在查处挪用公款案件时，认定使用人企业的性质就成为至关重要的条件。一般情况下，判断企业性质的依据是企业的《营业执照》。因为，《营业执照》是国家授权工商行政管理机关核发给企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证。但是，在司法实践中名为集体实为个体的情况客观存在，如果简单地凭营业执照来认定，容易导致审判实践中对挪用公款罪打击面过窄，无法有效地保护公款的专用权。实践中，不少企业的挂靠活动和承包活动造成了企业财产关系混乱、产权不清、界限不明，公款被挪用了给类似企业使用，它们的性质是个人还是集体呢？对此，工商行政管理部门往往又由于种种原因不愿重新核定，使办案工作陷入进退两难的境地。对此应如何处理?有人认为，国家并未赋予检察机关改变、认定企业性质的权力，有此权力的只系国家工商行政管理机关，检察机关认定企业实际性质就是越权行事。笔者认为，这样的观点是不可取的，认定企业的实际所有制性质纯属法律法规的适用问题，而非什么专门的技术性鉴定工作，检察机关是国家法律监督机关，发现企业性质登记有误的，即可根据实际性质认定犯罪，直接向人民法院起诉。这与工商行政管理部门的核定企业性质、核发营业执照的行政行为分属不同的职能范畴，不能相提并论。只有这样，坚持实事求是的态度，才能符合“以事实为根据，以法律为准绳”的法制原则。
　　鉴于企业性质问题在认定、追究犯罪时事关重大，在办案过程中我们应注意从以下几个决定企业性质的核心问题进行查证:一是从企业的投资来源、资金信用证明、验资证明或资金担保等情况中，弄清真实的投资方式；二是从主管部门或审批机关的批准情况和利润分配情况中，弄清其真实的所有制形式；三是从企业经营方式上，弄清其企业财产的真实所有权 (如系承包制、租赁制，其原所有制性质不变)。查清了这些问题，我们就能透过事物的现象来把握其本质，而不被浮云遮望眼。
　　行为人挪用公款给私有公司、私有企业使用时，己符合挪用公款罪对主体(国家工作人员)、客体(公共财产的使用收益权)、客观方面（挪用公款给私有公司、私有企业使用）的要求，实践中争议颇大的是行为人主观方面是否明知，即行为人是否明知私有公司、私有企业的所有制性质，决定了行为人是否构成挪用公款罪。如果明知，行为人主观上就有挪用公款归个人使用的故意，构成了挪用公款罪；反之，则不能认定行为人有挪用公款给个人使用的故意，缺乏主观方面的要件，行为人不构成挪用公款罪。事实上，如果行为人是企业的法人代表，就理所当然有合理合法地善用企业资金的义务，基于此，也就有义务对使用人的资信情况、企业性质进行必要的调查了解。如果行为人根本不作任何调查了解，而使用人事实上就是名为集体实为私有公司、私有企业的，则不能说行为人主观上没有放任的罪过，对此也应以挪用公款罪予以追究。在办理案件时，要具体情况具体分析，要有充分证据证明行为人存在直接或间接故意的主观罪过形式，才能对行为人定罪处刑。实践中，情况很复杂，有名为集体实为个人的挂靠、租赁、承包企业，有资金雄厚、规模庞大、员工众多的私有企业，它们都不是一目了然的私有公司企业，必须查清行为人的主观故意，如：是事先明知还是事后知道；案发后重新核定使用人的企业性质，其结果与行为人事先的认知情况是否一致等等。避免出现只要挪用公款给私有公司、企业就对行为人定罪的客观归罪现象。但在查清行为人是事先明知的情况下，也不能由于一纸营业执照上注明使用人是“集体企业”而令我们望洋兴叹、放纵犯罪。


北安市人民法院 郭辉
文化部


文化部关于贯彻《营业性演出管理条例》的通知

(文市发〔2005〕23号)

各省、自治区、直辖市文化厅（局），新疆生产建设兵团文化局：


新修订的《营业性演出管理条例》（以下简称《条例》）已于2005年7月7日以国务院第439号令发布，自2005年9月1日起施行。为深入贯彻《条例》，为演出市场的繁荣健康发展创造良好法治环境，现就有关事项通知如下：


一、充分认识《条例》颁布实施的重要意义


《条例》是根据演出市场发展的实际情况和文化体制改革的总体要求，在科学总结原条例和相关法律法规经验，广泛征求各方面意见的基础上修订的。《条例》通篇体现了营业性演出必须坚持为人民服务、为社会主义服务的指导方针，体现了贴近实际、贴近生活、贴近群众的原则要求，体现了改革、发展、创新的时代精神。《条例》放宽了市场准入条件，有利于进一步调动营业性演出经营主体的积极性；坚决制止营业性演出中的假唱、假宣传、假募捐义演等欺诈行为，有利于维护观众合法权益；禁止以政府名义举办营业性演出，有利于抑制公款追星，维护政府形象；完善安全管理规定，加强对演出事故的预防和处置，有利于切实维护人民群众和演职员的生命财产安全。通过一系列制度设计，努力为演出市场的繁荣健康发展创造良好的法治环境。它的出台，有利于进一步加强对营业性演出的管理，规范演出市场秩序，维护演出市场各方权益，有利于促进文化产业的发展，繁荣社会主义文艺事业，更好地满足人民群众的精神文化需求。　


二、认真做好《条例》的学习、宣传工作


各级文化主管部门要认真制定并组织实施《条例》的学习、宣传计划，要把《条例》的学习、宣传作为2005年下半年的一项重要工作内容。要有步骤地做好对管理部门、演出单位和演员的培训，使管理部门进一步明确管理职责，提高执法水平，规范执法行为；使演出单位和演出从业人员知法懂法，提高法律意识，自觉守法经营；使社会各界熟悉和了解演出市场基本制度，加强对演出市场的关注、支持与监督。要积极会同有关部门，充分利用报纸、电视、广播、互联网等媒体，采取多种方式和手段，广泛、深入地宣传《条例》，为深入贯彻《条例》营造良好的舆论环境。


三、切实提高依法行政能力


（一）及时修改和完善各项工作制度，把《条例》精神贯彻到日常的审批、管理、监督、服务等各项工作中去。要认真清理不符合《条例》规定的工作制度，及时提请地方人大、政府修订地方性法规、规章，建立既能维护国家法规体系的统一性，又符合本地区演出市场实际的演出市场法制体系和工作制度。


（二）积极适应《条例》对演出市场管理部门的行政职能和管理程序作出的较大调整，明确管理职责，规范行政行为，建立运转协调、公正透明、高效便民的演出市场行政管理体制。省级文化市场管理部门既承担着歌舞娱乐场所定点涉外演出和涉港澳台演出等审批工作，也担负着监督指导地市演出市场管理的重任，是演出市场管理的中坚力量，是本地区演出市场繁荣与发展的关键所在，必须坚持守土有责，依法行政，做好演出市场服务、监督和管理工作。


（三）建立和完善演出市场全方位、多层次的政府监管体系和社会监督体系，加大对演出市场的巡查和演出现场的监管力度，对违法违规演出活动要坚决予以查处。建立健全与公安、工商等部门的协作制度，进一步完善演出活动安全工作机制，积极配合公安消防部门做好演出活动特别是大型演出活动的安全监管。积极扶持、引导演出行业组织开展工作，充分发挥行业组织的服务、协调、自律职能。


（四）严格按照《条例》“应当充分发挥文化执法机构的作用”的要求，采取有效措施，切实提高执法人员政策、业务水平和依法行政的能力，保证人员和经费落实。要加强对涉外演出和临时搭台演出的实地检查以及其他演出活动的实地抽查，形成严格、周密、高效的演出巡查制度，切实保证《条例》的各项规定落到实处。


特此通知。


二○○五年七月二十七日