试析姚明与可口可乐公司肖像权纠纷事件中的法律问题
上海大学法学院2001级研究生 朱学加
现代社会中，商业和竞技体育是紧密结合的，一个成功的体育明星所体现的商业价值异常巨大。姚明就是这样的一个例子，作为中国最有影响力的篮球明星，姚明高大的形象所代表的年轻、活力，向上的精神，正是许多面对年轻人消费群体产品的最佳广告选择。世界著名饮料巨头可口可乐公司也不能例外。但是，两位巨人间却由于广告中的肖像权问题发生了纠纷。
纠纷的情况大致是，中体经纪公司作为中国男篮的商务总代理，为可口可乐（中国）饮料有限公司与中国男篮签下了3年的合作协议，其中包括使用国家篮球队的整体肖像的权利。可口可乐公司随即便在上海市场上销售的可口可乐标贴纸及罐体上使用了巴特尔、姚明、郭仕强3人的形象，姚明站在两人中间，处于显著位置。今年2月份与百事可乐签约的姚明对此提出抗议。而可口可乐公司则认为，根据赞助合同及中国篮球协会及其商务代理机构中体经纪管理公司的授权，该公司有权使用３名或３名以上的中国男篮球员之整体肖像于产品包装或广告上。因此其行为不构成侵权。
肖像就是以某种方式固定于物质载体之上，并表现人的面部特征，或者至少包含面部特征的视觉形象。肖像权是指公民在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权，它包括肖像所体现的精神利益和物质利益。
关于本案，可以提出几个问题：一、“整体肖像权”是否有法律依据？我国民事法律中，直接规范肖像权的只有民法通则第100条之规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”此处没有对所谓“整体肖像权”作出任何界定，在其他民事法律法规中，我们也找不到任何涉及整体肖像权的规定，因此可以说：至少就目前而言，整体肖像权在我国仅仅具有学理研究的意义，而不是一项法律规定的权利。
二、中体经纪公司和中国篮球协会能不能授权他人使用球员的肖像？由于“整体肖像权”得不到法律支持，当然不能将一项没有法律规定的权利授予他人，因此上述双方是否能基于球员隶属于国家队，受篮协管理这个事实而直接获得他们的肖像使用权就成为问题的关键。国家体育总局曾于1996年发出505号文件，称“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有”。然而，将之比较民法通则第100条，可以看到，体育总局的该项规定凭借着行政权力将原本属于公民个人的肖像权攫为己有，而且不经过与运动员本人的协商，这与民法通则的精神是不符的。我们知道，作为国家根本大法的民法通则的法律效力要远远高于体育总局的内部文件，因此，在两者发生冲突时，当然应以民法通则的规定为准。所以，上述两个单位并不能获得运动员的个人肖像权等无形资产，自然也就不具备再将此权利授予他人的资格。因此该授权合同至少是部分无效的。
三、“国际惯例”，“行业规范”是否能适用？一般来说，在法律没有明确规定的情况下，行规，惯例应当适用于此领域，可口可乐辩称只要征得其所在俱乐部同意和主管机关同意即可使用运动员肖像而不需征得其本人同意是国际惯例。但是，即使这样的惯例存在，使用这样的国际惯例处理纠纷有一个重要的原则就是不违背现行国家法律的规定，而正如前述，民法通则已经明确规定了使用个人肖像需要经过本人的同意，因此，在有了明确相反规定的情况下，所谓“国际惯例”并不能适用。
学理上一般认为，侵害肖像权有三个构成要件：一、有肖像使用行为。二、未经肖像权人同意而使用。三、无阻却违法事由。民通意见第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”根据该构成要件和司法解释，可口可乐公司已经完全符合侵权的条件。
银行结售汇统计月报、旬报及明细表报送规定
国家外汇管理局
银行结售汇统计月报、旬报及明细表报送规定
1997年7月22日，国家外汇管理局
一、填报内容：经国家统计局批准，报表名称及表号为
1．《银行结售汇统计旬报》（见附表六）、《银行结售汇统计月报（收入部分）》（见附表一）、《银行结售汇统计月报（支出部分）》（见附表二），表号为“汇国统1表”。
2．《银行结售汇统计月报明细表（收入部分）》（见附表三）、《银行结售汇统计月报明细表（支出部分）》（见附表四），表号为“汇国统2表”。
二、填报要求
1．报送渠道：设在各省、自治区、直辖市、计划单列市和经济特区的各外汇指定银行（含外资银行，以下同）及非银行金融机构负责汇总本行及辖内分支行的统计数据（以行政区域划分），报当地外汇局。在京的各中资外汇指定银行总行，将其总行营业部（或国际业务部）的统计数据直接报送国家外汇管理局国际收支司；设在京外的外汇指定银行总行将其总行营业部（或国际营业部）的统计数据报送当地分局。国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局将辖内各外汇指定银行及非银行金融机构的统计数据汇总后，一并上报国家外汇管理局国际收支司。计划单列市及经济特区分局（深圳分局除外）将统计数据报送所属省局，由省局汇总上报，不再抄报国家外汇管理局。深圳经济特区分局将统计数据报送所属省局，由省局汇总上报，同时抄报国家外汇管理局。
2．报送方式：国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局和在京的各中资外汇指定银行总行向国家外汇管理局报送结售汇统计旬报、月报及明细表通过《银行结售汇统计联网系统》，采用微机网络传输方式报送。若微机或网络发生故障，应及时向国家外汇管理局说明情况，并在规定时间内使用传真机传送报表。《外商投资企业银行结售汇情况月报表》采用传真机传送方式报送。
3．报送时间：旬报的统计周期为，上旬从本月1日至本月10日，中旬从11日至20日；月报的统计周期为本月1日至本月末日。国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局和在京的各中资外汇指定银行总行上报旬报的时间为旬后3日内，上报月报的时间为月后5日内。
4．报表的上报时间如遇国务院规定的周休息日（星期六、星期日），上报时间不顺延；如遇国务院规定的节假日（元旦、春节、五一劳动节、国庆节），上报时间顺延。
5．文字说明：对当月结售汇情况的主要特点和重大变化应加以文字说明，于月后5日内以书面形式传真至国家外汇管理局。
三、本规定自1997年8月1日起实行，以下文件同时废止。
1．1994年4月16日中国人民银行发布的《关于报送银行结售汇统计报表的通知》；
2．1994年5月23日国家外汇管理局发布的《对〈关于报送银行结售汇统计报表的通知〉的补充通知》；
3．1994年9月23日国家外汇管理局发布的《关于〈银行结售汇统计月（快）报〉修改说明的通知》；
4．1995年1月25日国家外汇管理局发布的《关于修改银行结售汇统计报表的通知》；
5．1995年4月3日国家外汇管理局发布的《关于报送银行结售汇统计报表的补充通知》；
6．1996年3月28日国家外汇管理局发布的《关于银行结售汇统计报表补充项目的通知》；
7．1996年7月12日国家外汇管理局发布的《关于调整〈银行结售汇统计月报、旬报及明细表〉报送时间的通知》；
8．1996年6月28日国家外汇管理局发布的《关于对外商投资企业实行银行结售汇后统计工作有关问题的通知》。
附件一：银行结售汇统计月（旬）报指标说明
一、100“结汇收入”：境内机构（指所有企事业单位、机关和社会团体，含外商投资企业，下同）及个人按规定将所取得的外汇售给外汇指定银行（含外资银行，下同）及各类非银行金融机构的外汇收入。既包括直接结汇部分，也包括从外汇帐户中转出后结汇部分。其主要项目有：
1．101“贸易收入”：包括出口或先支后收转口货物及其他贸易行为收入的外汇；境外贷款项下国际招标中标收入的外汇；加工装配收入（指来料、来件、来样加工装配的工缴费收入和补偿贸易的外汇手续费收入）的外汇；赴境外参展样品的外汇收入；开证保证金利息收入的外汇；海关监管下境内经营免税商品收入的外汇。该项目下设“国内企业”和“外商投资企业”两个子项。
（1）10101“国内企业”指境内各类国内投资经营的对外贸易公司及经批准有进出口经营权的企、事业单位等（包括外贸、工贸进出口公司、联营公司、地方性外贸公司）经营的出口和代理出口商品的外汇收入，以及其他在上述“贸易收入”项下收入的外汇。下设001“加工装配”子项。
（2）10102“外商投资企业”指中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业（以下同）经营的出口和代理出口商品的外汇收入，以及其他在上述“贸易收入”项下收入的外汇。下设002“加工装配”子项。
2．102“非贸易收入”：包括交通运输及港口、邮电（不包括国际汇兑款）、旅游、广告、咨询、展览、寄售、维修等行业及各类代理业务提供商品或服务收入的外汇；行政、司法机关收入的各项外汇规费、罚没款；土地所有权、著作权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇；境外投资企业汇回的利润、股息、利息等；境外资产所取得的外汇收入；国外捐赠、资助及援助收入的外汇；劳务承包收入的外汇；出租土地等房地产收入的外汇；外国驻华使领馆、国际组织、外国商社、金融、新闻等其他境外法人驻华机构的外汇收入；经营免税商品收入的外汇；保险机构受理外汇保险所取得的外汇收入；旅游行业的外汇收入；税务部门及海关的外汇税款收入；以及其他非贸易外汇收入。该项目下设以下子项（其中10210“外商投资企业”的非贸易外汇收入单列）：
（1）10201“运输及港口”（包括各种运输方式及各类港口）指运输部门对外提供的运输业务收入及我国海、空港对外国运输工具提供港口使用、设备维修和供应的油、水等物资收入的外汇。
（2）10202“劳务及承包工程”指经营境外承包工程，向境外提供劳务、技术合作及其他服务的公司办理结汇的外汇收入。
（3）10203“国内居民外汇”指国内居民和侨民通过银行或其他方式调回存放在国外或港澳台地区的遗产、房地产、股票、股息、存款和利息、公伤赔偿金、抚血金及侨民等的个人外汇收入。
（4）10204“房地产租赁”指境内机构经国家批准向境外法人批租土地及商品房、写字楼等房地产收入的外汇，包括驻我国的境外办事机构租用宾馆、写字楼等收入的外汇。
（5）10205“利润、利息”指各外汇指定银行和各类非银行金融机构经营外汇业务的利润、利息等外汇收入，包括银行的各项手续费、管理费收入；保险机构受理外汇保险所取得的外汇收入。下设003银行（含外资银行）和004“非银行金融机构”子项。
（10206）“政府机构交往”指驻我国的外国使领馆、代表团、国际组织及我国驻外政府机构汇入的外汇收入向外汇指定银行及非银行金融机构结汇的外汇收入。
（10207）“外国驻华商务机构”指驻我国的外国商社、金融、新闻等非政府机构向银行及非银行金融机构结汇收入的外汇。
（10208）“旅游”指旅游行业（包括旅行社、宾馆、饭店等）为来华的外国旅行社团及个人提供商品或服务收入的外汇。包括外币兑换用于旅游的收入；旅游企业从外汇帐户中转出结汇的旅游收入；通过信用卡和旅行支票支付的旅游外汇收入；银行代理国外信用卡收入的外汇。
国内居民的外币兑换仍统计在“国内居民外汇”中。
（10209）“税款收入”指税务部门和海关的外汇税款收入，以及从境外汇入或从外汇帐户中转出结汇用于纳税的收入。
（10210）“外商投资企业”指外商投资企业的所有非贸易外汇收入。
（10211）“其他非贸易收入”指邮电、广告、展览、咨询、文教卫生等行业收入的外汇；无形资产转让收入的外汇；境外投资企业汇回的利润、股息、利息等；境外资产取得的外汇；经营免税商品收入的外汇；各项外汇规费、罚没款收入；国外捐赠、资助、援助收入的外汇；出国节余等外汇收入以及上述非贸易收入以外的其他非贸易收入。
3．103“资本收入”包括外汇借款（含以各种形式从境内外借入的外汇资金），发行外币债券、股票的外汇收入；出售房地产收入的外汇；境外法人或自然人作为投资汇入的外汇；外商投资企业作为投资的外汇收入。该项目下设以下子项：
（1）10301“境外借款”指以各种形式从境外和境内外资金融机构借入的外汇资金。其中005“外商投资企业”单列。
（2）10302“出售有价证券”指境内机构发行外币债券、股票等外币有价证券所取得的外汇收入。其中006“外商投资企业”单列。
（3）10303“房地产出售”指境内机构出售商品房、写字楼等房地产收入的外汇。其中007“外商投资企业”单列。
（4）10304“外商投资”指境外法人或自然人作为投资汇入的外汇收入，包括为购买公路、桥梁等使用权投入的外汇。
（5）10305“其他资本收入”指上述资本项目收入以外的其他资本收入。
4．104“其他收入”指不属于上述归类的外汇收入。
5．300“外汇交易买入”指各外汇指定银行及各类非银行金融机构从：
（1）301银行间市场即“中国外汇交易中心”及其分中心买入的外汇。其中008“代理”指代理其他机构买入的外汇。
（2）302总分行间买入的外汇。
（3）303其他外汇指定银行及非银行金融机构买入的外汇。
二、200“售汇支出”指各外汇指定银行及各类非银行金融机构按规定为境内机构及个人兑付外汇的支出。其主要项目有：
1．201“贸易支出”包括实行进口配额管理或特定产品进口管理的货物进口，实行自动登记制的货物进口和其他符合国家进口管理规定的货物进口及上述进口项下的预付款、开证保证金、尾款、运保费和从属费；进料加工生产复出口商品的进口支出；转口贸易项下发生的对外支付；从保税区、保税库购买商品以及购买国外入境展品的用汇。该项目下设“国内企业”和“外商投资企业”两个子项：
（1）20101“国内企业”指各类对外贸易公司及经批准有进出口经营权的企、事业单位等（包括外贸、工资进出口公司、联营公司、地方性外贸公司）经营的进口和代理进口商品的外汇支出，以及其他上述“贸易支出”项下的外汇支出。
（2）20102“外商投资企业”指中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业的进口和代理进口商品的外汇支出，以及其他上述“贸易支出”项下的外汇支出。
2．202“非贸易支出”：包括民航、海运、铁路、邮电部门的外汇支出；境外承包工程所需的投标保证金、履约金及垫付工程款；在境外举办展览、招商、培训及拍摄影视片等用汇；对外宣传费、对外援助费、对外捐赠外汇、国际组织会费、参加国际会议的注册费、报名费；缴纳国际组织会费、在境外设立代表处或办事机构的开办费和经费；国家教委国外考试协调中心支付境外的考试费；个人的非经营性非贸易用汇；外国驻华使领馆、国际组织、外国商社等境外法人或自然人的合法人民币收入要求汇出境外时的兑付；专利权、著作权、商标、计算机软件等无形资产的进口支付；临时来华的外国人、华侨、港澳台同胞出境时未用完人民币兑回外汇的支出；外商投资企业向境外汇出的利润以及其他非贸易外汇支出。该项目下设以下子项（其中20206“外商投资企业”的非贸易外汇支出单列）：
（1）20201“运输及港口”指民航、海运、铁路部门（机构）支付境外国际联运费、设备维修费、站场港口使用费、燃料供应费、非融资性租赁费和其他服务费用及支付国际营运人员伙食、津贴补助费等。
（2）20202“劳务及承包工程”指境外承包工程所需的投标保证金、履约保证金及垫付工程款项的外汇支出。
（3）20203“国内居民外汇”指国内居民和侨民的临时性赡家汇款和去国外的旅杂费、退职金、退休金、移居出境汇款和一切其他私人外汇支出。
（4）20204“政府机构交往”指我国政府机构代表团、参观团、友好城市访问和出席国际会议、参加国际活动等出国人员的差旅费和我国政府聘请外国专家的外汇支出及我国政府缴纳的国际组织会费、股金等；驻我国外国政府机构、使领馆、代表团、国际组织等将合法收入的人民币兑成外汇汇出境外的外汇支出。
（5）20205“外国驻华商务机构”指驻我国的外国商社、金融、新闻等非政府机构将合法收入的人民币兑成外汇汇出境外的外汇支出。
（6）20206“因公出国”指境内非政府机构人员因公出国所需外汇费用的支出。
（7）20207“知识产权”指境内机构用于进口图书、影视片、唱片、艺术作品及专利权、著作权、商标权、版权、计算机软件以及商誉，无形资产转让，工程设计等支付的外汇。
（8）20208“外商投资企业”指外商投资企业的所有非贸易外汇支出。
（9）20209“其他非贸易外汇支出”指外商投资企业汇出的利润、利息支出；银行因业务需要租用国际线路的外汇支出和用于纳税的支出，以及除上述非贸易支出以外的其他非贸易支出。
3．203“资本支出”包括偿还境内金融机构自营外汇贷款本息、费用的兑付；经批准以外币支付的股息的兑付；偿还直接外债和外汇转（贷）款本息、费用的外汇支付；境外投资资金的汇出；外商投资企业的中方投资者经批准须以外汇投入的注册资本金的外汇支付。该项下设以下子项：
（1）20301“偿还境外借款”指境内机构偿还外债和外汇贷款本息、费用的外汇支付。其中001“外商投资企业”单列。
（2）20302“偿还国内外汇贷款”指境内机构偿还境内银行及非银行金融机构自营外汇贷款的本息、费用的外汇支付。其中002“外商投资企业”单列。
（3）20303“购买有价证券”指境内机构购买外汇债券、股票等有价证券的外汇支付。其中003“外商投资企业”单列。
（4）20304“境外投资”指境内机构向境外投资资金的汇出。其中004“外商投资企业”单列。
（5）20305“外商投资企业资本汇出”指外商投资企业合同期满或合同中止清盘后将投资资本汇出境外。
（6）20306“其他资本支出”指除上述资本项目支出以外的其他资本支出。
4．204“其他支出”指不属于上述归类的外汇支出。
5．400“外汇交易卖出”指各外汇指定银行及非银行金融机构向：
（1）401银行间市场卖出即向“中国外汇交易中心”及其分中心卖出的外汇。其中005“代理”指代理其他机构卖出的外汇。
（2）402总分行间卖出的外汇。
（3）403其他外汇指定银行及非银行金融机构卖出的外汇。
三、表外项目
1．600“本期现汇总收入”指境内各外汇指定银行及各类非银行金融机构在本期内收到的从境外汇给境内机构的全部现汇外汇总额（包括居民个人汇入款，剔除总分行间调拨）。如有代收情况发生，以境外汇入的第一客户为准作统计。
2．601“本期现汇总支出”指境内机构通过各外汇指定银行及各类非银行金融机构在本期汇往境外机构的全部现汇外汇总额（包括居民个人汇出款、剔除总分行间调拨）。如有代收情况发生，以最后汇往境外的客户为准作统计。
3．602“本期末现汇帐户余额”指各外汇指定银行及各类非银行金融机构至本期末各类现汇帐户上的余额，即《外汇帐户管理办法中》规定的符合开户要求的外汇帐户上的余额数，包括保证金和居民个人外汇存款。下设四个子项：
（1）60201“国内机构”指境内除“外商投资企业”以外的对公单位在外汇帐户上的余额数。
（2）60202“外商投资企业”指外商投资企业在外汇帐户上的余额数。
（3）60203“个人外汇”指国内居民的外汇存款。包括各种现汇、现钞的各币种存款。
（4）60204“其他”指除上述现汇帐户余额以外的其他外汇帐户余额。
4．700“中国银行经营国家外汇帐户收入”、701“中国银行经营国家外汇帐户支出”指用中央银行的人民币资金办理的结售汇额。
5．702“中国银行经营国家外汇帐户结存余额”即中国银行“921”、“920”国家外汇买卖会计科目中余额数的贷方、借方轧差数（正数表示贷方余额即收入大于支出，负数表示借方余额即支出大于收入）。
四、几点说明
1．本表中表内项目收入数全部为结汇数。
2．若有套汇发生，应从统计中剔除。
3．602“本期末现汇帐户余额”和702“中国银行国家外汇结存余额”为时点数，不做累计。
4．本表要求保留整数，不足整数部分待累计到整数后再报。
5．本报表中除表外项目，均是在“系统外汇买卖”科目中结售汇的发生额。“系统外汇买卖”科目指凡各行代总行办理的外汇买卖用此科目核算，买入外汇时，外汇金额贷记此科目，人民币金额借记此科目；卖出外汇时，外币金额借记此科目，人民币金额贷记此科目。报表中本期100与300之和为本期此科目中贷方发生额，本期200与400之和为此科目借方发生额。
6．报表中的平衡关系：
（1）100＝101＋102＋103＋104
（2）101＝10101＋10102
（3）102＝10201＋10202＋10203＋10204＋10205＋10206＋10207＋10208＋10209＋10210＋10211
（4）10205＝003＋004
（5）103＝10301＋10302＋10303＋10304＋10305
（6）300＝301＋302＋303
（7）200＝201＋202＋203＋204
（8）201＝20101＋20102
（9）202＝20201＋20202＋20203＋20204＋20205＋20206＋20207＋20208＋20209
（10）203＝20301＋20302＋20303＋20304＋20305＋20306
（11）400＝401＋402＋403
（12）602＝60201＋60202＋60203＋60204
附件二：外商投资企业银行结售汇情况月报表指标说明
一、本表是在汇国统一表、统二表的有关数据基础上加工而成的，要求分别汇总中资银行、外资银行和非银行金融结构的结售汇数据。在京的各外汇指定银行总行将其总行营业部或国际业务部的统计数据填报在“总计”栏中。
二、“结汇收入合计”、“贸易收入”、“非贸易收入”、“资本收入”、“其他收入”分别与统一表中的100、101、102、103、104项对应。其中：
（1）“1”指外商投资企业的结汇收入合计。
（2）“1－1”指外商投资企业的贸易外汇收入，与统一表中的10102项对应。
（3）“1－2”指外商投资企业的非贸易外汇收入，与统一表中的10210项对应。
（4）“1－3”指外商投资企业资本项下的外汇收入，与统一表（收入部分）中的005、006、007、10304项对应。
（5）“1－4”指外商投资企业的其他外汇收入。
三、“售汇支出合计”、“贸易支出”、“非贸易支出”、“资本支出”、“其他支出”分别与统一表中的200、201、202、203、204项对应。其中：
（1）“2”指外商投资企业的售汇支出合计。
（2）“2－1”指外商投资企业的贸易外汇支出，与统一表中的20102项对应。
（3）“2－2”指外商投资企业的非贸易外汇支出，与统一表中的20208项对应。
（4）“2－3”指外商投资企业资本项下的外汇支出，与统一表（支出部分）中的001、002、003、004、20305项对应。
（5）“2－4”指外商投资企业的其他外汇支出。
四、结售汇差额指结汇收入与售汇支出的差额。“其中：三资企业”指外商投资企业结汇收入与售汇支出的差额。
五、本表中的平衡关系：
（1）总计＝中资银行＋外资银行＋非银行金融结构
（2）结汇收入合计＝贸易收入＋非贸易收入＋资本收入＋其他收入
（3）售汇支出合计＝贸易支出＋非贸易支出＋资本支出＋其他支出
（4）结售汇差额＝结汇收入合计－售汇支出合计
（5）1＝“1－1”＋“1－2”＋“1－3”＋“1－4”
（6）2＝“2－1”＋“2－2”＋“2－3”＋“2－4”
（7）3＝1－2
