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非企业组织担保的问题与对策/张在祯

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:56:12  浏览:9431   来源:法律资料网
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非企业组织担保的问题与对策

张在祯


  [特别说明] 本文曾以《非企业组织担保问题之我见》为题,发表于《上海金融》杂志 2004年第6期。

  摘要:本文介绍我国相关法律对非企业组织性质的界定和担保资格的规定,分析目前非企业组织向商业银行提供贷款担保所存在的问题,提出商业银行接受非企业组织贷款担保的风险防范对策。
  
  关键词:非企业组织; 贷款担保; 问题建议

  一、问题的提出

  一般而言,企业类型的组织,无论是公司制还是非公司制企业,作为借款主体和担保主体都没有多大法律障碍。不属于企业组织范畴的其他组织,包括国家机关、武警军队、政党组织、事业单位和社会团体等非企业组织,由于组织种类较多,适用法规不甚协调,登记管理涉及政府多个部门,法律规定与实际情况明显脱节,能否向银行提供担保的问题,在办理担保贷款时,存在一些难以决断和处理的问题,极易给银行信贷业务带来法律风险。特别是随着我国事业单位体制改革的逐步深入,作为“非企业组织”的国家机关、事业单位和社会团体向商业银行提供贷款担保的问题将变得越来越复杂,以担保贷款作为主要业务的商业银行应予高度重视。

  二、非企业组织的基本界定

  组织是按照一定的宗旨和系统建立起来的集体。“非企业组织”是指不包括企业组织类型的组织。鉴于武警和军队可归属于国家机关,而政党组织基本也可归属于国家机关,因此,本文所称“非企业组织”主要包括国家机关、事业单位和社会团体。具备法人条件的组织构成“法人”,不具备法人条件的组织称为“其他组织”。因此,非企业组织又分为非企业法人和非企业其他组织。顺便指出,与“公司”肯定属于“企业”不同,法人并不都属于企业法人。我国法律规定的法人包括企业法人、机关法人、事业单位和社会团体法人。“其他组织”分为两类,一类是“其他经济组织”或称为“其他企业组织”,主要包括依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业和经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;另一类是“其他非经济组织”或称为“其他非企业组织”,主要是经民政部门核准登记的非法人社团组织。

  三、非企业组织担保的法律规定

  (一)关于非企业组织为保证人的规定。《担保法》在规定具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以为保证人的同时,又作出两个限定:一是国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。针对现实生活中存在从事经营活动的事业单位、社会团体的情况,担保法司法解释补充规定“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效”。即不应仅因其为事业单位或者社会团体,就认为其不能为保证人进而认定该保证合同无效。

  (二)关于非企业组织财产抵质押规定。担保法及其司法解释规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得抵押教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。《担保法》没有限定国家机关抵质押财产,没有限定事业单位和社会团体质押财产。担保法司法解释补充规定,国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保(包括但不限于保证、抵押和质押)的,担保合同无效。问题是尚若法律无规定就谈不上违反法律规定。对此,公认的学术解释是“从担保法禁止国家机关和公益单位为保证人的立法本意中,当然可以得出它们在自己拥有的财产上设定抵押权或质权的行为无效这一结论。”[1]

  (三)关于非企业组织担保规定的小结。关于非企业组织向商业银行提供贷款担保的法律规定,可以概括为:(1)国家机关除经批准为转贷担保外不得为保证人,不得抵质押其财产;(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人,不得抵质押其社会公益财产;(3)从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人;(4)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体,为自身债务可抵押其社会公益设施以外的财产。

  四、非企业组织存在的担保问题

  (一)地方政府违法提供担保情况严重。我国《预算法》规定,地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制,不列赤字。因此,地方政府没有必要借贷。依照现行担保法律规定,国家机关除经批准为转贷担保外不得为担保人。事实上,我国地方政府大都有不同程度的举债活动,地方政府财政部门还常常出面为有政府背景的企业向银行贷款提供担保。尤其是在近几年的城市基础建设融资活动中,商业银行的市政基础设施和开发区贷款中,存在着大量以财政部门和国有资产管理部门出具的还款承诺为贷款担保方式的项目贷款。政府担保的结果构成政府的或然债务。担保合同法律关系依法应当属于平等民事主体之间的法律关系。虽然地方政府比较注重政府信誉和权威,不在万不得已的情况下,不轻易带头破坏金融市场的信用秩序;但是,地方政府在任何债务关系中都属于强势一方。由于种种原因,如果地方政府违约了,作为坐落在当地企业的商业银行又有何良策?更何况政府担保行为本身就是无效的。特别需要说明的是,无论政府担保的形式有多严肃,即便是通过地方人大会议以《决议》形式提供的担保,也都是无效的。值得银行提高警惕的是,地方政府所负债务的种类之多,负担之重,已超过一般人想象。如何解决地方政府债务风险问题已成为当务之急,到了非解决不可的地步了。[2]

  (二)事业单位和社会团体的“公益性”难以界定。所谓“公益”,是指不特定多数人的利益,一般是指非经济利益。“以公益为目的的事业单位、社会团体”的前提,是存在“不以公益为目的的事业单位、社会团体”。而1998年国务院《事业单位登记管理暂行条例》规定,事业单位是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。1998 年《社会团体登记管理条例》规定,社会团体是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。据此,事业单位都是为了“社会公益目的”,社会团体也都是非营利性社会组织。1999年《公益事业捐赠法》又规定,公益事业包括公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。这是否意味着“公益性事业单位”又分为非营利的和营利的?担保法司法解释规定,从事经营活动的事业单位、社会团体可以作为保证人。那么,公益性营利的事业单位,能否作为贷款担保人?是否“从事经营的”或“营利性的”就属于“不以公益为目的”?为此笔者多次咨询过法官,所得答案和目前比较通行解释是,公益组织也可以进行营利性活动,但其从事营利性活动的最终目的,是为了更好地发展公益事业。目前,我国的国有事业单位可分为四种类型:一是全部依靠政府预算拨款的公益性事业单位;二是部分财政拨款即政府补贴的半公益性和半经营性事业单位;三是自收自支的事业单位;四是完全按照企业化经营的事业单位。一般情况下“以公益为目的非营利组织”的构成条件有三:一是组织的宗旨不以营利为目的,当然这并不等于组织不盈利;二是任何单位或个人不因为出资而拥有组织的所有权,收支结余不得向出资者分配;三是组织的资产不能以任何形式转变为私人财产,清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业。那么,由个人、民营企业投资设立、拥有产权和回报权的民办学校或医院等组织,是否只依据教育、医院等事业是公益事业,即可认定其为公益性组织?

  (三)民办非企业单位法律身份不明。1998年国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定,民办非企业单位,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。民政部门根据其依法承担民事责任的不同方式,分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》、《民办非企业单位(个体)登记证书》。而我国《民法通则》规定的法人,只有企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种。所以,民办非企业单位的法律地位模糊,其法人类型有待进一步明确。2003年《民办教育促进法》规定,民办教育是指国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费,面向社会举办学校及其他教育机构。民办教育事业属于公益性事业。却又规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报。”其结果是,一方面民办学校是非营利机构,另一方面税务部门又在向民办学校收税。作为权宜之策,虽有冲突,也情有可原,但从长远来看,要促进民办教育的进一步发展,必须给民办教育机构准确的定性。民办医院等民办非企业组织也存在同样的问题。从民办医院和学校的实际情况看,已经存在两种情况:一是核定为营利性医疗机构的,到工商行政和税务部门依法进行工商企业和税务登记;二是核定为非营利性医疗机构的,到民政部门进行民办非企业单位登记。从理论和世界各国经验看,民办教育应存在营利性与非营利性两种不同的形式。从国内情况看,在市场经济条件下,私人或营利组织创办的学校、医院等非企业单位的营利性和私有性无法避免,只有依照营利组织的法律才能有效规范。只有自然人、企业法人或营利组织将捐赠资产转移为公益性法人所有、不谋取任何经济回报、依法定程序登记为公益性法人的学校,才有资格成为不以营利为目的的公益性学校。

  五、非企业组织担保的风险防范

  (一)慎重稳妥地处理政府担保问题。商业银行作为微观经济主体在无力改变目前的政府运行和法制状态下,应当尽力利用电费收益权和收费公路、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权办理质押贷款,以避免接受政府担保;充分认识国家机关提供担保无效的法律风险,尽力回避或拒绝接受信用不良的政府、异地政府、乡镇级政府及街道办事处提供贷款担保;注意国家财政部对政府出资设立的融资担保机构提供的担保责任金额的限制;虽然国家机关的办公住所、办公设施等主要财产及其预算内资金不受强制执行,但其预算外资金和行政节约经费可用来承担民事责任;根据银行资本金和风险资产的构成情况,控制政府担保的“度”,防范产生流动性风险。

(二)依法确认从事经营活动的标志。我国转型时期的事业单位和社会团体出资方式、运作模式等呈现多样化的特点,决定了其营利性与非营利性问题的复杂性。根据1988年国务院《企业法人登记管理条例》规定,事业单位、科技性的社会团体根据国家有关规定,设立具备法人条件的企业,由该企业申请登记,经登记主管机关核准,领取《企业法人营业执照》,方可从事经营活动。根据国家有关规定,实行企业化经营,国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性的社会团体,具备企业法人登记条件的,由该单位申请登记,经登记主管机关核准,领取《企业法人营业执照》,方可从事经营活动。《民办教育促进法》、《中外合作办学条例》也规定,在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办、中外合作举办的培训机构的管理办法,由国务院另行规定。据此,银行确认非企业组织是否“从事经营活动”的重要标志,就是看是否具有工商行政管理机关颁发的《企业法人营业执照》或《营业执照》。

  (三)以公益财产设定担保注意事项。目前,司法部门并没有对“公益设施及其以外的财产”做出司法解释,银行在信贷业务实践中难以认定以哪些财产设定担保抵押才有效。担保法及其司法解释规定,公益组织不得抵质押公益财产,为自身债务可抵押公益设施以外的财产。那么,公益组织为自身债务可否抵质押公益财产?虽然权威法官认为,担保法并未区分是为自身债务设定抵押,还是为他人债务设定抵押,只是规定为他人债务设定抵押的无效,而不包括为自身债务设定抵押的情况。[3]但是有待正式司法解释。随着改革出现具有高度公共管理职能的新型公益性事业单位如住房公积金管理中心、社会保险基金管理中心、福利彩票管理中心等公益性机构也不宜为保证人,其社会公益财产也不宜设定抵质押。至于商业银行用高等学校的学生公寓收费权办理质押贷款的,应到省市级教育行政部门办理统一登记。


注:
[1]参见曹士兵著《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》,中国法制出版社,2001年版,第42页。
[2]参见《警惕地方政府债务风险》,载《上海金融报》,2004年2月24日,第1版。
[3] 参见李国光等著《若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社,2000年版,第205页。

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交通银行关于印发《交通银行海内外分行间快汇业务暂行办法》的通知

交通银行


交通银行关于印发《交通银行海内外分行间快汇业务暂行办法》的通知
交通银行




交通银行上海分行、东京分行:
为了满足海内外客户对快速汇款的业务需求,进一步扩大和推进海内外分行间的业务联动,总行决定在有条件的海内外分行间开办快汇业务,英文名称是BOCOMM EXPRE SS。现将《交通银行海内外分行间快汇业务暂行办法》印发给你们,并将有关事项通知如下:
一、快汇业务是一项全新的业务,欲开办此项业务的分行具备条件后可向总行国外业务部提出申请,待批准后实施。
二、本办法先由东京分行和上海分行自1998年12月起进行试点,试点币种为美元和日元,分别使用总行在纽约分行、东京分行开立的美元及日元账户。
特此通知。

附:交通银行海内外分行间快汇业务暂行办法
一、业务定义
快汇业务系指海外行客户在海外行当即交割资金的汇款申请,由海外行受理后,在约定的24小时内由国内分行解付给收款人(账户)的汇款业务。
二、办理条件
(一)办理快汇业务的客户必须当即向汇出行交割汇出资金及费用。
(二)汇出行必须以最快速度利用SWIFT系统发送报文至总行,汇入行、收款人资料应齐备准确。
(三)办理快汇业务的汇入行必须是我行已开通SWIFT报文收发系统的分支行。
(四)收款人必须在解付行开立有账户,或能够当日通知到达并认可为解付的。
(五)汇入款结汇或原币入账须符合国家外汇政策的有关规定。
三、实施办法
(一)汇出行。
1.接受本汇款申请时,必须当即收妥汇出资金和汇出费用。
2.在2小时内向解付行发出SWIFT报文,如MT100或MT202,报文中汇入行、收款人资料应准确齐全。
3.在付款指令中用户报头的报文用户参考编号(项目108栏),即MUR(Message User Reference)的前部加上快汇业务的识别码“CNEX-×××”。前5位不变,后3位“×××”为各收报行的分行码。若发报行输入识别码错误引起该报文转发延误的责任由发报行承担。
4.承担汇出汇款资金风险和因收款人资料有误而迟付的风险。
5.快汇业务通过总行开立在海外行的账户进行资金清算。
6.为保证快汇业务正常运作,在国内行休息日前一工作日下午不再受理快汇业务。有时差的比照上述原则按时差计。
7.及时处理汇入行查询,并用MT199报文回复汇入行。
(二)总行SWIFT中心。
1.快速转递标有在MUR项目中标有“CNEX-×××”标识的SWIFT报文。
2.考核账户中汇款资金到账及实际转划情况。
3.为快汇业务提供其他服务与指导。
(三)汇入行
1.及时收妥付款指令,并立即进行业务处理,在接到报文当日解付该笔汇款,在下午3∶00以后接到报文,确实无法当日入账时,务必在第二天上午入账。
2.若解付行发现付款指令有误或名称账号不符等原因,无法给收款人入账时,解付行应立即通过SWIFT系统用MT199报文向汇出行查询。查询时应注明:(1)汇款行业务编号;(2)无法解付原因。汇款行接到查询电后应立即向汇款人确认,并用MT199报文将确认结果告知解付行。
3.如出现报文转划的错误,收到MT100或MT202的分行应以最快速度将报文通过总行SWIFT中心转至正确的汇入行。
四、快汇费用
(一)快汇业务由汇出行向汇入行提供客户交纳的快汇费用,费率由汇出行提出,由总行国外业务部审定后实施。
(二)快汇费用的收付方法由汇出行和汇入行商定。
五、其他
(一)本办法开办币种暂定为美元、日元和港元,分别使用总行在纽约分行、东京分行和香港分行开立的账户。
(二)本办法由总行国外业务部负责修改和解释。



1998年12月4日
关于伪证罪的几个问题

张爱武


内容摘要:我国新刑法对伪证罪作了重大修改,但即是如此,学者对伪证罪的一些问题仍颇有非议。对此,本文中笔者试图对伪证罪的主体等几个问题作一些初浅的阐述。
关 键 字 伪证行为 记录人 虚假

伪证罪是一种古老的罪名,据学者考察,在古巴比伦就有关于伪证罪的规定 。中国古代历朝律今中也均重视对于伪证罪的立法惩治,尤以《唐律》中规定最为祥尽。我国97年新刑法典对于伪证罪中的伪证行为发生的时空范围及伪证罪的法定型作了重大修改,并将伪证罪从79年刑法典中的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章调整到“妨害社会管理秩序罪”一章中。可以说,新刑法典对伪证罪的诸多修改,体现了对伪证罪的新的认识。但是,仔细研究相关条文的具体规定并比较其他国家对于伪证罪的规定,就会发现我国新刑法典对伪证罪的调整逃不出“新瓶装旧酒”的感觉。有学者认为,“从刑式上看,新刑法对伪证罪的调整似乎是一个显著的时步,然而当我们在‘各从其类’的命名之后试图找寻其应有的立法价值对,却是‘草色遥看却无’了。”
本文中,笔者仅就新刑法对于伪证罪的规定中涉及的伪证罪的主体、伪证行为的时空范围、伪证行为的故意形态等几个方面存在的问题进行谈讨,并结合比较其他国家的相关规定提出在立法上修改的参考意见。
一、伪证罪的主体——记录人可否成为伪证罪主体?
我国1997年修订通过的新刑法典第305条规定:“在刑律诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案情有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”根据此条规定,伪证罪的主体为特殊主体,具体为刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人,这四种主体以外的任何人都不能作为伪证罪的主体。
对于我国新刑法对于伪证罪的主体的规定,学者们争议颇多的是对于记录人可否作为伪证罪的主体。对此有两种裁然不同的观点。肯定说认为记录人有义务作如实记录,必须在笔录上签名,记录人故言作虚假记录的可以构成伪证罪。 否定说认为,记录人在诉讼中的记当活动实际上是司法工作人员的一种职务行为,其虚假记录不具有“伪证的性质,因而记录人不应该被包括在伪证罪的主体之内” 对于记录人究竟能不能成为伪证罪的主体之一,笔者持否定说,理由如下:其一,从国外的主体情况看,伪证罪的主体均不包括记录人在内,日本刑法分169条和第171条分别规定“依法宣誓的证人作虚伪陈述”、“依法宣誓的鉴定人、口译人、笔译人作虚伪的鉴定、口译或者笔译的”,构成伪证罪; 可见在日本,伪证罪的主体仅限于依法宣誓的证人、鉴定人、口译人和笔译人。我国台湾地区“刑法典”第168条也规定,伪证罪的主体限于证人、鉴定人和通译。俄罗斯刑法除了规定上述三类人可以实施伪证犯罪以外,还认为“受害人故意做虚假陈述”也构成伪证罪, 从而扩大了伪证罪的主体范围,但是并不包括记录人在内。此外,瑞士刑法,韩国刑法中,伪证罪的主体也只包括证人、鉴定人和翻译人三类。国外刑法和我国台湾地区刑法普遍未将记录人纳入伪证罪的主体范围并非出于偶然,这一事实本身恰恰可以说明,各国刑法并不认同虚假记录行为具有“伪证”的性质。其二,记录人的记录行为与证人、鉴定人、翻译人的证明、鉴定、翻译行为在性质上并不相同。作为诉讼参加人的证人、鉴定人、翻译人之相关行为均具有“作证”的性质。其中,证人所作的证明和鉴定人所作的鉴定结论,都是法律明文规定的证据种类,可以直接用以对某件事实作出判断。翻译人的翻译成果虽然不是独立的证据种类,但其行为是以其语方知识“鉴证”证据资料内容的活动,具有“作证”的性质。而从我国人民法院组织法和人民检察院组织法相关条文看,记录行为是司法专职工作人员记载案件审理过程的一种活动,是对案件审理全过程的客观记录,而不是形成证据材料的活动,这种行为显然不具有作证的意义,也就不可能成为“伪证”的一种行为。
综上原因,本文认为,我国新刑法将记录人作为伪证罪的主体之一的规定有欠妥当。对于记录人的故意虚假记录行为,应将其作为妨害证据罪进行处理。因为虚假记录实际上是一种毁灭、伪造证据的行为。记录人的记录活动是将诉讼程序中当事人陈述、证人证言等客观存在的东西以某种物质形式固定下来,记录人在此过程中的虚假记录行为是对证据进行篡改的行为。如果构成犯罪的话,应当作为妨害证据罪进行处理。
二、伪证行为存在的时空范围
对于伪证行为存在的时空范围,有学者从广义和狭义两方面进行了阐述,认为从广义上讲,伪证罪只能发生于刑事审判中;从狭义上讲,伪证罪只能发生于刑事诉讼过程中。 从我国新刑法典的规定看,这种理解似乎没有差错。但也有学者在仔细研究伪证罪的立法本意及国外立法情况后,认为我国刑法将伪证罪的进空范围仅局限于刑事诉讼中有欠缺之处,应该将此范围扩大至民事、行政诉讼中。
从性质上讲,伪证行为是对国家司法权的一种妨害。伪证罪立法最有接、最根本的目的就在于维持国家司法秩序和国家审判权的安全,这一点被现代刑法理论和刑事立法实践所普遍接受。从我国新刑法将伪证罪从旧刑法中的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章调整到新刑法中的“妨害社会管理秩序罪”一章也可以看出我国刑事立法对这一观点的认识和接受。但是,同为国家司法权体系的组成部份,为何民事、行政审判权没有得到与刑事审判权同等的对待呢?这是否意味着在我国的司法权体系中,刑事审判权比民事、行政审判权更为重要呢?答案是否变的。其实,刑事审判、民事审判、行政审判都是国家司法职能的一部分,司法制度上的审判权划分主要是由于其各自的职能有所不同,而并不存在谁轻谁重的问题。我国新刑法在这一点上的缺失,不仅仅影响了伪证罪在具体的规范设计中应有的立法价值,也造成了司法实践中的困境的出现。诸如。指使他人在民事诉讼和行政诉讼中做伪证将构成犯罪,而自己“亲自”在民事诉讼或行政诉讼中作伪证却不会构成犯罪。法律的荒谬在此时此刻显得是如此的让人意外!
此外,考察国外立法不难发现,世界各国立法尤其是大陆法系国家的立法,很少将构成伪证罪的伪证行为仅限定于刑事诉讼中。日本、法国、瑞士、韩国均未对伪证行为的发生限制在刑事诉讼中,俄罗斯刑法也是如此,只是将刑事诉讼中的伪证行为作为加重处罚的情节加以规定。 与我国的立法显得相似的是《牛津法律大辞典》中对“伪证罪”的解释,此书将“伪证罪”解释为:“在刑事诉讼中,已经进行了法律宣誓的证人或译员,故意作他明知是虚假的或他不相信是真实的陈述的犯罪行为”。 但是,这并不能表明英美法系国家的刑法只处罚刑事诉讼中的伪证行为。实际上,在英美国家,伪证罪也可以发生在民事诉讼中,而且,普通法以外的制定法常规定在行政等非司法程序中,如申报退税或请发退体金时,行为人故意作虚伪誓言的,也构成伪证罪。
可以说,无论是从伪证罪的性质看,还是比较世界各国的立法情况,我国刑法中的规定都显的“厚此薄彼”,有违现代法治的“平等原则”。
三、伪证行为中的“虚假”的判断
我国新刑法将伪证罪的犯罪行为具体规定为“虚假证明、鉴定、记录、翻译”,究竟此处的“虚假”作何理解?外国刑法理论界中对此有两种观点:一种是客观说,一种主观说。客观说以陈述的内容是否符合客观真实性为标准,认为本罪的设立在于保障司法活动的正确性,陈述的内容与客观事实有出入,那么陈述就是虚假的,即使陈述人主观上故意作虚假陈述,但只要不违反客观真实性,没有实际危害结果,陈述就是真实的。主观说则认为判断陈述内容是否虚假,并不取决于陈述内容是否符合客观事实,而决定于陈述者主观上是否将他所经历的事实作准确无误的陈述,如果这样则认为陈述是真实的,即使与客观事实不符,也是真实的。反之,如果陈述是违反所经历的事实的,即使陈述内容符合客观事实,也是虚假的。
比较分析这两种观点我们可以说,客观说将客观真实性作为唯一的标准不符合刑法理论的基本原则。假如陈述人的陈述与客观真实并不一致,但是是其所了解的情况与本身理解的真实反映,这一情况下陈述人没有作虚假陈述的故意,不可能构成伪证罪的。而主观说在陈述人的陈述违反其经历事实的情况下,即使其陈述与客观事实相一致,陈述人之陈述也是虚假。但在这一种情况下,陈述人之行为客观上不具有社会危害性,也就不具有可惩罚性。因此,判断伪证行为虚假,应该坚持主客观相统一的原则,即行为人主观上有虚假的故意,客观上也进行了虚假的陈述,只有这样才能认定行为人之行为是虚假的。
四、伪证行为的目的
从我国刑法对于伪证罪的规定可以看出,行为人的行为构成伪证罪有两种情况:一是主观上意图陷害他人,客观上故意作虚假证明;二是主观上意图隐匿罪证,客观上故意作虚假证明。从实践中看来,我国刑法对于伪证罪的规定存在内在的不足。从根本而言,作伪证的目的不过是致人以罪和使犯罪人脱罪这两种。企图致人以罪就是前述的伪证罪的第一种情况“意图陷害他人”,使犯罪人脱罪就是前述的伪证罪的第二种情况“隐匿罪证”。虽然这是伪证者的主观目的,不过,如果将其作为伪证罪的主观方面在刑法中界定出来,就会在司法认定中引起问题。例如:就伪证罪的第二种情况而言,当刑法将“隐匿罪证”作为伪证罪的主观方面的构成来规定时,就将伪证罪与伪证人企图证明的犯罪联系了起来。也就是说,只有当伪证所针对的犯罪被法院认定之后,伪证罪才成立。所以,这种联系本身在理论上是正确的,不过在某些情况中它使伪证罪难以认定。
伪证行为客观上来说是一种妨碍司法秩序的犯罪行为,从这个意义上说,伪证行为人的行为只与其是否故意作伪证有关,至于这种故意的目的是什么,并不会使这种行为的性质发生变化。因此,如果将伪证罪的客观方面以“对司法机关不实陈述”为要件,主观方面只以行为人“故意”实施伪证行为为要件,应更符合伪证罪的实际。国外的一些立法提供了相应的借鉴。《法国刑法典》第434-13条规定:“向任何法院或者向任何执行另一法院之委托办案的司法警察官员宣誓作伪证的,处5年监禁并科50万法郎罚金。但如作伪证的人在预审法院或判决法院作出终结审判程序的裁定之前,自动撤销其证明者,不罚” 。《加拿大刑事法典》第131条规定:“(1)、在适用第(3)款之前提下,任何人明知其陈述不实,仍意图误导,以誓言或庄严声明,宣誓书,庄严声明或证词或口头形式,面对经合法授权可听取证据者作不实陈述,为伪证罪。(2)、无论是否于司法程序中作出第(1)款述及之陈述,第(1)款均适用。(3)、对未经法律特别许可,授权或要求的作证者作出第(1)款述及之陈述,第(1)款不适用” 。上述国家关于伪证罪的规定,都以伪证者“宣誓伪证”或“不实陈述”作为伪证罪的客观方面,以伪证者故意作伪证为其主观方面,从而不将其与伪证所针对的犯罪相联系。法国刑法还规定伪证人自动撤销伪证的,不罚,以鼓励伪证者自动承认其伪证行为,免除了伪证人在作伪证之后的两难处境。
从法理而言,伪证是妨碍司法活动的行为,在界定伪证罪时将其与伪证针对的犯罪区分开,这是有一定理论依据的。