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最高人民法院


最高人民法院关于外籍当事人委托居住我国境内的外国人或本国驻我国领事馆工作人员为诉讼代理人可否允许问题的批复
1985年6月8日，最高人民法院


上海市高级人民法院：
你院1985年1月17日〔84〕沪高民他字第13号请示收悉。关于外籍当事人委托居住我国境内的外国人，或本国驻我国领事馆工作人员为诉讼代理人，可否允许的问题，我院经研究并征求外交部领事司、条法司的意见认为：
（一）外籍当事人委托居住我国境内的本国人为诉讼代理人，不违背我国《民事诉讼法（试行）》的规定，可以准许。
（二）外国驻华使、领馆官员，受本国国民的委托，以个人名义担任诉讼代理人时，亦应准许。同时根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定，外国驻华领事馆官员（包括经我国外交部确认的外国驻华使馆的外交官同时兼有领事官衔者），当作为当事人的本国国民不在我国境内，或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时，还可以在没有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或为其安排代表在我国法院出庭。
你院请示中所提原居住在我国的德意志联邦共和国国民尤塔·毛雷尔，在其回国后，欲委托在上海市任教的本国人或本国驻上海领事馆工作人员，担任她离婚诉讼中代理人的问题，可参照上述意见办理。


行纪合同和居间合同的比较

行纪合同、居间合同与商品经济的发展有着密切的联系，早在罗马法对行纪就作了规定，当时行纪只是委托的一种，随着信托业的发展，产生了独立从事行纪业务的行纪组织，在欧洲中世纪由于国际贸易的兴起，行纪制度相应地较为发达。居间是一种古老的商业现象，在古希腊时代即已出现，当时无论任何人都可以自由地从事居间活动，及至中世纪居间人发生了变化，具有了公职性质、官营性质，带有垄断性。“行纪”、“居间”这类名称和实际活动在我国历史上很早也已出现，自汉代以来出现了经营行纪，从事居间活动的行纪人、居间人，民间将其组织、营业场所称为“牙行”，旧中国民法对行纪、居间进行了规定。新中国成立以后，行纪业、居间业曾一度有所发展，但很快因政治运动而日趋衰微，直至改革开放以后，随着市场经济的发展，行纪业、居间业才又兴盛起来，信托投资公司、证券公司、各类中介服务机构等不断设立。然而我国八十年代颁布实施的三部合同法没有关于行纪合同、居间合同的规定，行纪合同、居间合同只作为无名合同而存在，使之在现实生活中缺乏必要的法律指引和规范。为改变这种局面，新合同法适应历史的要求在分则部分设专章对行纪合同和居间合同作了规定。
新合同法第414条、第424条对行纪合同、居间合同作了定义：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。从定义不难看出两类合同有相类似之处。
首先，行纪合同和居间合同均为提供服务的合同。委托人与行纪人、居间人订立合同是基于互信关系，委托人可以利用行纪人的资产、信用、交易关系及有关业务知识，利用居间人的信息资料、业务经验及相关知识。行纪人与第三人直接发生法律关系，为委托人的利益办理贸易业务，居间人作为中介人也是为委托人作成交易服务。1995年10月26日国家工商行政管理局发布的《经纪人管理办法》曾将行纪人、居间人统称为经纪人。
其次，行纪合同、居间合同均为双务、有偿、诺成、不要式合同。行纪人负有为委托人办理买卖或其他商事交易的义务，居间人负有向委托人报告订约机会或提供订约媒介的义务，委托人依双方订立的合同负有向行纪人、居间人支付一定报酬的义务，合同双方的义务相互对应，同时行纪人、居间人完成事务有权收取报酬，即为有偿，双方的利益具有对价关系，故行纪合同、居间合同为双务有偿合同。行纪合同、居间合同均只需双方当事人之间的意思表示一致即告成立，无须为实际履行，也无须有特别的方式，因而是诺成合同，不要式合同。
再次，行纪人、居间人都有忠实于委托人利益的义务。行纪人、居间人就自己所为的行纪活动、居间行为应当遵守诚实信用的原则，行纪人与第三人为法律行为时，应当充分考虑到委托人的利益，选择对委托人最有利的条件，通常应亲自办理并尽善良管理人的注意。居间人按照其办理的事务可分为报告居间人和媒介居间人，但不论是哪种居间人都应将所知道的有关订约情况或商业信息如实告诉委托人，不得对订立合同实施不利影响或损害委托人的利益，在媒介居间中还应对于委托人与第三人之间的障碍加以说合克服，尽力促成签订合同。
第四，行纪合同、居间合同的主体都具有限定性。行纪人只能是经批准经营行纪业务的法人或公民，未经法定手续批准或核准不能成为行纪合同的行纪人。居间活动有着二重性，既可以促进交易，繁荣市场，但如果处理不当也有可能干扰正常的经济秩序，败坏社会风气，因而居间人必须是取得居间人资格并经核准具备从事居间活动条件的法人、公民。而且行纪、居间属于特殊行业，行纪人、居间人只能在核准、登记的经营范围内从事行纪、居间活动。
行纪合同和居间合同有共同点，但作为两类不同的合同又有着严格的区别。
第一，办理事务的范围不同。在我国行纪业务主要包括办理购销货物、寄售商品和有价证券的买卖等业务，行纪行为属于动产和有价证券买卖等商事行为。居间的业务范围较广，除法律禁止交易的事项以及国家管理的未允许放开市场经营的重要生产资料和部分生活资料以外，均可以进行居间服务。关于婚姻中介，婚姻关系不能简单地理解为一种合同关系，因而婚姻介绍不属于居间的业务范围，应由相应的法律法规进行调整。
第二，合同的标的不同。所谓标的即合同的权利，义务所指向的对象。行纪合同中行纪人为委托人提供的服务不是一般的劳务，而是行纪人与第三人发生法律关系，为一定的法律行为，该法律行为的实施是委托人与行纪人订立行纪合同的目的所在，故行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定的法律行为。居间合同的标的是居间人为委托人进行一定的事实行为，居间人为委托人提供特定的劳务即报告订约机会或提供订立合同的媒介服务，居间人所办理的事务本身并不具有法律意义，而行纪合同中行纪人受托的事务是法律行为，这正是行纪合同与居间合同本质上的区别。
第三，与第三人的关系不同。由上述本质区别必须引申出二类合同中行纪人与第三人的关系、居间人与第三人的关系，两种关系上存在着很大的差别。合同法第421条规定“行纪人与第三人订立合同时，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”，行纪人与第三人的合同关系相对于行纪合同本身来说是外部法律关系，根据合同的相对性规则，行纪人与第三人的合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，即发生在行纪人和第三人之间，尽管行纪人与第三人之间的法律关系所生的权利义务最终归属于委托人，行纪人与第三人订立合同也应充分考虑委托人的利益，但是委托人对行纪人和第三人之间的合同无权干涉，行纪人对合同直接享有权利和承担义务。在第三人不履行与行纪人的合同中所约定的义务时，该义务的不履行所带来的不利后果应由行纪人承受，如行纪人不能对此不利后果及时弥补而最终给委托人带来损害的，委托人有权依据与行纪人之间的合同向行纪人主张损害赔偿责任，当然行纪人与委托人另有约定的除外。居间合同中，无论是报告居间还是媒介居间，居间人并不参与委托人与第三人的合同关系，其在交易中仅是一个中介人，既不为交易的当事人一方或其代理人，也不直接参与交易双方的谈判，在决定交易双方的权利义务内容上并不体现居间人的意见，合同的权利义务在委托人与第三人之间设定、产生，居间人没有将处理事务的后果移交给委托人和向委托人汇报所为行为的始末经过的义务。但合同法第425条规定了“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告”，居间人违反该义务，故意提供虚假情况，致使委托人利益受到损害的应承担损害赔偿责任。
第四，“介入”不同。行纪人在一定条件下有介入权，居间人在特定情形下承担介入义务。合同法第419条规定了行纪人的介入权，即行纪人接受委托买卖有市场定价的商品时，除委托人有反对的意思表示外，行纪人自己可以作为出卖人或买受人的权利。行纪人的介入权是法律规定的结果，是一种形成权，使委托人和行纪人之间产生了买卖合同，从缔约程序的角度讲可以认为委托人的委托就是要约，行纪人的自行交易就是承诺。一般情况下为保障行纪人为委托人的利益活动行纪人不得自行交易即介入。委托人的自行交易需要一定的条件：首先行纪合同合法存在，其次行纪人卖出或者买入的商品采用市场定价，再次委托人没有不允许自行交易的意思表示。在这样的条件下行纪人的自行交易不会损害委托人的利益，同样实现了委托人的经济目的，达到了效益最优化。在媒介居间中如果委托人一方或双方指定居间人不得将其姓名、商号、名称告知对方，居间人根据诚实信用原则有保密义务，由此居间人产生为委托人隐名的义务，这种居间称为隐名居间。在隐名居间这种情形下，对于委托人依据与相对人的合同应承担的义务，在一定条件下由居间人以履行辅助人的身份负履行义务，并领受对方当事人所为的给付。因此，只有在保护隐名委托人利益的前提下才有居间人的介入义务，而不存在居间人基于特定情形主张介入的权利。
第五，取得报酬的时间不同。合同法第422条、第426条分别规定了行纪人、居间人的报酬请求权。行纪合同中，行纪人与第三人订立了合同，该合同得到了履行，行纪人将第三人履行的标的物移交给委托人，行纪人有权要求委托人依合同约定或交易习惯给付报酬，即行纪人取得报酬的时间是行纪人与第三人的合同得到履行且履行的标的物交付给委托人时。居间合同中，居间人履行了居间义务，报告居间的情况下居间人有权向委托人主张报酬，媒介居间的情况下居间人的报酬应由订立合同的双方当事人负担，居间人取得报酬的时间是居间人促成委托人与第三人订立合同时，并不要求合同得到了履行。
第六，必要费用的负担不同。合同法第415条规定，行纪人处理委托事务支出的费用由行纪人负担。行纪费用的负担不同国家和地区的立法规定不同，我国法律考虑到委托人支付的报酬中往往已包含了行纪人处理委托事务支出的费用，故规定除当事人另有约定的以外由行纪人负担。但从合同法有关委托人支付报酬的条文来看，若行纪人完全没有完成委托事务则无权向委托人主张报酬，即行纪人处理委托事务的费用也自行负担。与此相反，合同法第427条规定“居间人未促成合同成立的，不得请求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。合同法这样规定是考虑到商业机会有限，多数居间人不可能经常促成合同的成立，为了促进居间业的发展，虽然居间未取得成果，受托人不能得到报酬，但是在从事居间活动中支出的必要费用可以请求委托人支付。

（镇江市京口区人民法院 邱凯 仲亚励）

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