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贪污受贿性质之界定/陈小林

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 07:06:29  浏览:8450   来源:法律资料网
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贪污受贿性质之界定

陈小林


贪污罪和受贿罪,是《刑法》中规定的独立犯罪,虽说区别明显,但刑法史上,受贿行为曾经包括在贪污罪中,在习惯上人们也将贪污罪和受贿罪相提并论。司法实践中,贪污罪与受贿罪的区别也并不总是一目了然,有时难以区分。如:“迂回”占有、经济往来中的回扣以及《刑法》第394条规定的对公务礼物的占有,笔者就这几种情况下如何区分贪污罪和受贿罪提出一些粗浅看法。
一、“迂回”占有行为的界定
“迂回”占有指国家工作人员,将自己管理、经营的公共(国有)财物以“合法”形式转给他人,然后再由他人送回其个人的行为。它与受贿罪包括行贿往往容易混淆。粗一看,国家工作人员利用了职务上的便利,使他人获得了利益,他人也给予了国家工作人员财物,符合行贿受贿罪的特征,应以受贿罪定罪,但经认真分析,实质上是贪污行为,应以贪污罪定罪。因为《刑法》第382条第3款规定,内外勾结伙同贪污的,以共犯论处。如某建筑工程公司项目经理徐某承包了某国有化工厂扩建土石方工程。施工过程中,徐某认为工程单价太低,找到该厂基建负责人张某,要求提高工程单价,并向张某表示到时不会忘记其好处的。张某认为提高工程单价不好办,对徐某说:到工程验收结算时再想办法。 工程验收结算时,张某、徐某伙同该厂负责工程施工、验收结算的工程师赵某共同操作,在验收结算时虚增工程量,徐某从该厂多领得工程款10万余元。徐某领款后付给了张某3万元、赵某3万地,给人的假象,徐某的行为属行贿,可实质上,张某、赵某、徐某属贪污共犯。因为,第一,从张某非法占有财物的方法看,他并不是向徐某索取或收受财物,而是利用职务上的便利,伙同赵某与徐某内外勾结,伪造结算单据,共同向本厂虚报冒领。第二,从财物所有权看,多给的10万余元工程款并不是徐某所有,而属于该化工厂所有的工程资金,徐某自己并没有拿出财物向张某、赵某行贿。
二、回扣性质的界定
经济往来中,从事经济管理活动的国家工作人员,利用职务上的便利进行贪污或者受贿,都可以通过回扣、手续费等形式表现出来。在司法实践中很容易混淆,难以区分。行为人在为本单位购买货物时,将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项(即回扣)占为己有的行为,可以根据卖方给予的回扣是否符合规定来加以区分,即如果是符合法律规定或者国际惯例的回扣、手续费,国家工作人员利用职务之便而予以侵吞的,应以贪污罪定罪;如果是违反国家法律规定或者国际惯例,国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的,应以受贿罪定罪。那么,对于行为人在为本单位购买货物等经济活动中,以高于实际成交价格的价格签订合同,由对方以回扣、手续费等名义将多出的款项返还给行为人的行为,应如何定性呢?笔者认为,这种行为应以贪污罪定罪,如果是双方恶意串通提高合同标的价格,然后将抬高的差价私分的,应以共同贪污论处。如刘某是某国有企业业务员,为本单位采购办公桌200套,以每套高于实际讲好的价格160元的价格签订购买合同,合同履行后卖方将多出的32000元钱以回扣形式付给刘某,应定贪污罪。因为,首先,行为人主观上有非法占有公共(国有)财物的目的,客观上通过签订合同的方式骗取公共(国有)财物。其次,行为人非法占有的财物是其本单位的财产。
三、占有公务礼物行为的性质界定
《刑法》第394条规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应该交公而不交公,数量较大的,以贪污罪定罪处罚。如果这些国家工作人员收受礼物后占为己有,同时又利用职权为送礼人谋取了利益,应如何定性?在这种情况下,可能是贪污行为,也可能是受贿行为。
笔者认为,这种情况下区分贪污罪与受贿罪,应先分析是否构成受贿罪,如没有足够的证据证实可以构成受贿罪,那么还是以贪污罪处理为宜。但在司法实践中要注意,这种情况认定为受贿罪的要具备两个条件:一是送礼 虽在当时未向当事人请托某个事项,但事后即明确请托,受礼主也予以承诺的,即具有“权钱交易”的本质。二是受礼人为送礼人谋取的利益是非法利益。如某市国家税务局局长周某在应邀参加某企业生产经营座谈会时,该企业以会议礼品名义送给周某价值15000余元的手提电脑一台,其他与会人员礼品价值只有千元左右,周某收后未将电脑交公。事后不久,该企业负责人找到周某要求为其企业减免税收,周某在该企业不具备减税条件的情况下,仍给该企业减税10万元。本案中,周某尽管是公务活动中收受礼品,但其他参与人员未收到同样贵重的礼品,由此可见,该企业向周某馈赠贵重礼品是有目的的,尽管当时该企业没有提出减税要求,周某也没有作出有关承诺,但但主照不宣的。在该企业提出减税要求时,周某明知该企业不符合减税条件的情况下予以减税,为该企业谋取了非法利益。因此,周某收受他人“礼品”占为己有,并利用职务之便为他人谋取了非法利益,完全符合受贿罪特征,应以受贿罪定罪。

作者单位:上高县人民检察院


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关于认真贯彻中发〔1997〕11号文件精神切实加强变更土地登记工作的通知

国家土地管理局


关于认真贯彻中发〔1997〕11号文件精神切实加强变更土地登记工作的通知
国家土地管理局



各省、自治区、直辖市及计划单列市土地(国土)管理局(厅),解放军土地管理局,新疆生产建设兵团土地管理局:
党中央、国务院对加强土地管理切实保护耕地高度重视,强调必须认真贯彻“十分珍惜和合理利用每寸土地,切实保护耕地”的基本国策。土地权属管理是土地管理的核心内容,土地登记是土地权属管理的重要措施和手段,它不仅是依法确认土地权属、保护和管理土地的重要制度和关
键环节,也是掌握土地动态变化的重要途径。因此,加强土地管理,切实保护耕地,必须切实加强土地登记工作,特别是土地权属的变更登记。中发〔1997〕11号文件规定:“国有土地使用权转让,必须依法进行土地权属变更登记,未经登记的,属于非法转让,要依法查处。”再一
次明确了我国土地登记制度的性质。为认真贯彻落实通知精神,依法加强变更土地登记,强化土地产权管理,制止非法用地行为,保护土地权利人的合法权益,维护土地的社会主义公有制,现通知如下:
一、限期申请办理土地登记
各地要结合中发〔1997〕11号文件的宣传,作好必要的工作准备,在7月30日前发布通告,有下列情况之一的土地权利人及利害关系人必须在规定的时间内主动向土地所在地的县级以上地方人民政府土地管理部门申请办理土地登记。
(一)《土地管理法》实施以来,尚未依照县级以上地方人民政府或其土地管理部门的要求申请土地使用权初始登记的;
(二)企业改制后尚未申请办理土地权属变更登记的,企业改组、改造涉及土地权属变更而未申请土地权属变更登记的;
(三)企业兼并或破产拍卖后,新的土地使用权人尚未申请办理土地权属变更登记的;
(四)联建房屋未申请办理土地权属变更登记的;
(五)以土地使用权作为条件联办企业,未申请办理土地权属变更登记的;
(六)土地使用权出让、转让后,未申请办理变更土地登记的;
(七)继承、受赠、买卖房屋涉及土地权属变更,未申请办理土地权属变更登记的;
(八)土地管理部门已开始为通过房改取得房屋产权证的房屋产权人办理土地权属变更登记,而取得房屋产权证的房屋产权人未按当地土地管理部门的要求申请办理土地权属变更登记的;
(九)购买商品房,未申请办理土地权属变更登记的;
(十)房屋抵押土地使用权随之抵押,或者土地使用权直接抵押,尚未申请办理土地使用权抵押登记,且抵押行为尚未终止的;
(十一)房屋出租土地使用权随之出租,或土地使用权直接出租,未按规定申请办理土地使用权出租登记的;
(十二)改变土地批准用途或已登记用途,特别是由非经营性改变为经营性用途,未申请办理土地用途变更登记的;
(十三)土地使用者名称发生变化,未申请名称变更登记的;
(十四)其他土地权属变更或土地使用权交易行为,以及登记的其他内容变更,未申请办理变更土地登记的。
在规定的期限内申请土地登记的,除要求其依法缴纳规定的税费外,补办法律规定的其他手续后,按《土地登记规则》的规定程序办理土地登记。
二、结合大清查,全面开展或对重点区域开展一次土地证书查验工作
配合大清查,建立土地登记查验制度。在发布公告限期申请土地登记的期限过后,结合本地区正在开展的土地大清查,在10月30日前全面开展或对重点地域进行一次土地证书查验。通过证书查验,主要检查已登记的土地权属和土地用途是否发生变更,是否发生了上面列举的其他土
地使用权交易行为及其他已登记内容的变更,对未发生变更的,在土地证书上加盖土地证书查验印章,同时在土地登记卡上予以记载。发生变更的,依法查清变化的时间、内容、原因及有关情况,并在土地大清查后期区别情况依法予以处理,特别是对于国有土地使用权转让未依法进行权属

变更登记的,要按照非法转让的处理办法严肃查处。
三、严把土地登记关
中发〔1997〕11号文件出台后,有下列情况之一的,一律不予办理土地登记:
(一)违反土地利用总体规划的;
(二)突破或未纳入年度土地利用计划的;
(三)新建项目未提供土地管理部门在建设项目可行性研究报告评审阶段对项目用地的预审意见的;
(四)在冻结征用耕地期间,违反国家土地管理局、国家计划委员会1997年第6号令《冻结非农业建设占用耕地规定》使用土地的;
(五)违反《基本农田保护条例》规定占用基本农田的;
(六)企业改制涉及土地资产处置,未依照规定程序和批准权限进行土地资产处置的;
(七)应当进行地价确认,而未依照规定程序和权限进行地价确认的;
(八)未依法缴纳土地税费或土地收益的;
(九)宅基地违反一户一宅或者超过规定面积的;
(十)违反用途管制的有关规定,擅自将农业用地转为非农业建设用地的;
(十一)其他违反国家法律、法规和有关规定的。
土地管理部门办理土地登记、土地证书查验过程中,要切实依法规范土地登记工作,实行窗口服务,提高办事效率,不断完善各项登记制度,以保证这项工作的顺利进行。



1997年6月25日

重庆市人民政府关于印发《重庆市国有土地使用权有偿使用收入管理办法》的通知

重庆市人民政府


重庆市人民政府关于印发《重庆市国有土地使用权有偿使用收入管理办法》的通知
重庆市人民政府


(重府发〔1994〕191号 1994年9月26日)

通知
《重庆市国有土地使用权有偿使用收入管理办法》已经1994年8月27日市政府第二十六次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。

重庆市国在土地使用权有偿使用收入管理办法


第一条 为了进一步促进土地使用制度改革,培育和发展地产市场,加强土地使用权有偿使用收入管理,更好地发挥土地资产在城市建设和经济发展中的作用,根据国家有关规定,制定本办法。
第二条 国有土地使用权有偿使用范围:
(一)国有土地使用权出让金(包括变更用地性质或建设规模补缴的出让金)。
(二)行政划拨土地补交、扣缴的出让金和收取的土地收益。
(三)国有土地使用权有偿使用的其它收入。
第三条 国有土地使用权有偿使用收入征收权限划分:
国有土地使用权有偿使用收入属国家预算收入,由财政部门委托各级国土部门按照土地法律法规规定的审批权限分级征收。市审批权限范围内的由市国土局征收;县、市审批权限范围内的,由县、市、国土部门征收。
第四条 土地出让金的计算:
(一)城镇国有土地由政府负责拆迁整治后出让的,扣除拆迁安置整治成本后为出让金;未承担地上物拆迁出让的,以合同约定的出让金为准。
(二)征用农村集体土地为国有土地后出让的,出让总价金扣除经核业的实际征地成本后为土地出让金。
(三)征用农村集体土地为国有土地经整治后出让的,出让总价金扣除征地、整治开发成本后为土地出让金。
第五条 土地使用权有偿使用收入的分配
(一)城市规划区范围以内(包括市中区、江北区、南岸区、沙坪坝区、九龙坡区、大渡口区,江北县龙溪镇、人和镇、巴县西彭镇、渔洞镇及市政府确定的其它地区)的城镇国有土地(包括统征后的全部土地,下同)出让金的分配比例为市级70%,区县级30%(市政府筹集大型
市政重点工程建设资金时另有规定除外)。
新征用农村集体土地为国有土地出让的,原则上按出让综合价金总额计算,市级30%,区县级70%(含征地成本和区县所得出让金)。
(二)城市规划区范围以外(即前项未包括的区、市、县)的城镇国有土地出让收入分配比例为:市级20%,区市县级80%。
新征农村集体土地为国有土地出让的,原则上按出让综合价金总额计算,市级10%,区市县级90%(含征地成本和区市县所得的出让金)。
(三)县、市审批权限范围内国有土地使用权有偿使用收入均按本条第一、第二项的比例分配。
第六条 土地使用权有偿使用收入的解缴:
在市和区市县国土局建立“土地收入”专户,除按规定提取业务费外,按昭第五条确定的分配比例分别于次月10日前解缴同级财政,具体解交办法由市财政局、国土局制定。
第七条 征地拆迁和土地整治费的审核与监督:(一)征地、拆迁费按土地管理法规的规定如实计算,并按征地审批经限报市或县、市国土局核定,包干使用。
(二)土地整治费由开发单位按实列报,同级财政局、国土局共同审定。
(三)征地拆迁和土地整治费实行专户存储,专款专用,不准挪作它用。
第八条 土地使用权有偿收入的使用:
根据国务院关于土地使用权有偿使用收入主要用于城市基础设施建设、土地整治开发和发展农业的有关规定,结合我市情况,土地使用权有偿收入使用比例为:70%用于城市基础设施建设,15%用于城市土地整治开发,15%用于发展农业。
第九条 城市规划区和区、市、县所在城镇规划以外的小城镇的土地使用权出让收入管理,按《重庆市人民政府办公厅关于转发〈重庆市小城镇建设用地管理办法(试行)〉通知》(重办发〔1994〕68号文)的规定办理。
第十条 国有土地使用权有偿使用收入工作经费,由国土局按土地使用权有偿使用收入的2%提取,专款专用,并纳入同级财政瞀外资金专户管理。
第十一条 各级土地管理部门应向同级财政部门报送土地使用权有偿使用收入和支出报表。季度报表于季度终了后10日内报送同级财政部门一式二份。
第十二条 本办法由市财政局、市国土局负责解释。
第十三条 本办法从1994年7月1日起执行。






1994年9月26日