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联合国人权条约的监督机构及存在的问题/孙倩

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:45:12  浏览:9400   来源:法律资料网
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联合国人权条约的监督机构及存在的问题

孙倩


摘要: 第二次世界大战后,联合国制订了一系列国际人权公约。为了保证履行保护人权的国际义务,这些条约设立了相关的监督机构,形成了特色的联合国人权条约监督体系。这些监督机构在近年来人权发挥了重要作用。同时,由于机构本身的特性,它还存在不足之处,需要进行改革。
关键词:国际人权公约;条约监督机构

一:联合国人权条约监督机构概况

二战以后,国际社会对人权的广泛接受表现为两种方式。首先,人权基本出现在绝大多数国家的宪法和法律中。其次,人权在战后国际新秩序中占重要地位。 二战中法西斯对人权的践踏使人们意识到仅靠国内法保护人权是不够的,因为制定法律的政府本身可能会成为侵犯人权的主体。战争的结局加强了人们这样一个信念:在国际上承认和保护人权,不但与国际法的目标的进步概念相符合,而且是与国际和平的基本需要相符合的。倡导人道主义、增强人权意识、在世界范围内建立一种有效的人权国际保护制度成为战后国际社会的共识。 人权的国际保护制度主要是通过国际人权条约的制订形成的,联合国人权条约所规定的内容构成国际人权保护制度的核心。自1945年联合国成立以来,就致力于人权条约的编纂,它的目的是使人权从道德的领域进入有拘束力的法律领域,从仅是一国内政范围内的问题到某些条件下国际社会可以对一国人权问题进行干涉。这一进程导致了国际人权法案的制订。1948年《世界人权宣言》通过,它虽然是个对联合国成员国不具有法律拘束力的国际文件,但它是有组织的国际社会首次通过的一项人权和基本自由的宣言,具有开创的意义,而且宣言作为国际人权法体系的纲领性文件,是众多人权文件的理论依据和思想基础。1966年,联合国大会通过了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,这两项国际公约将《世界人权宣言》所宣示的原则转化为具体的权利,指明了国家必须采取的实施这些权利的措施,并为批准这些公约的国家设定就其为实施公约所做的努力定期报告的义务并建立了条约监督机构。在十几个联合国人权公约中,大多数都设立了监督条约实施的人权机构,以受理和审议缔约国的报告、国家间的指控或个人来文、或进行国际调查等。目前,建立监督机构的人权公约有六个,即(以公约生效日期为序):《消除一切形式种族歧视国际公约》;《经济、社会和文化权利国际公约》;《公民权利和政治权利国际公约》;《消除对妇女一切形式歧视公约》;《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》;《儿童权利公约》。但个别有法律约束力的人权公约,如《防止及惩治灭绝种族罪公约》,并没有法律监督机制。此外,《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》规定设立监督机制,曾由人权委员会设立三人小组,由于南非国内政治形势发生变化,此小组已撤销。1990年由联大通过的《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》虽有监督机制,但由于迄今公约尚未生效,监督机制并未开始运做。上述六个公约监督机构与监督程序采取由独立专家组成的常设机构进行监督的方式,而不要求缔约国政府代表直接监督。各公约规定设立常设委员会,委员由各缔约国从其国民中选举产生,以个人身份当选和进行工作,不代表他们所属的国家。他们应具有崇高道义地位并在人权方面有公认的专长。委员会中应考虑使若干有法律经验的人参加。委员会的组成应考虑公平的地域分配和各种类型文化及各主要法系的代表性。对条约的监督不仅设立常设机构,而且在各公约条款的基础上,发展成一整套具体操作的法律程序。归纳起来,公约监督机构有以下四种职能:1.审议各缔约国提交的报告;2.受理某一缔约国声称另一缔约国未履行公约规定义务的指控;3.受理个人声称因公约规定权利遭受侵犯而成为受害人的申诉;4.在发现某缔约国存在严重或系统地侵害人权的情况下,由公约监督机构委员会指派人员去该国调查。近年来,对公约监督机构的作用,学者们褒贬不一,要求改革的呼声也是愈来愈高。尽管如此,我们不应否认这些监督机构多年来对人权发展所做的贡献。公约法律监督的有效性应予肯定。首先,从国际社会在政治上普遍尊重人权,缔约国在法律上承担履行公约的义务,到由监督机构多年不间断地、无例外地审议每个缔约国实施公约的报告,这是以往从未有过的情况,体现了国际上人权事业的进展。如人权事务委员会在成立后的最初15年里,举行了1091次会议,审议了85个初次报告,48个第2次定期报告和11个第3次定期报告。 1965年在第三世界的强烈要求下,联大通过了消除种族歧视公约。截止1996年9月,共有148个缔约国。在公约监督的推动下,约有半数缔约国通过了新的反对种族歧视的刑法条款。 对拖延不交报告的缔约国,公约机构采取发敦促通知、会晤有关外长、向联大报告等措施。根据经、社、文权利委员会第5次会议报告,截止1990年12月1日,有5个原始缔约国在批准公约15年后未交报告,7个缔约国10年未交报告,9个缔约国7年未交报告。联大一再通过决议,对此表示关切,敦促缔约国尽一切努力履行义务。 其次,人权法律监督与国际社会的政治监督有一定配合。政治化应予以反对,但是,适当的政治和舆论压力则是实现法律监督所不可缺少的。在缔约国国内,履行公约报告的起草和定稿,应是政府和人民接触和交流的过程,是政府说明政策和宣传政绩的机会,也是接受人民监督的途径,需要提高透明度。公约机构审议报告的会议是公开的,委员会的评语和向经社理事会及联合国大会的报告均向公众开放。缔约国政府接受评语的程度和自己对评语的说明也是公开的。人民团体、学术单位、非政府组织、报刊可随时做出自己的评价。国际上对缔约国提交报告和接受审议的反应,影响到一个国家的内外政治形象,因此会受到有关国家的重视。所有缔约国在人权公约的义务面前,处于平等地位,普遍接受法律监督。再次,由于人权的本身的特点,对人权的国际法律监督,不可能像国际安全机制(如:禁止核试验、核不扩散、禁止生物、化学武器)那样,实行由官方直接出面、有强制性制裁为后盾的硬性监督措施。也不可能像国际专业机构(如:国际电讯联盟、国际民间航空组织、世界知识产权组织等),制订详细的指标和具体的技术要求。从必要性和现实性两方面看,人权公约监督在内容上要求各缔约国严格履约,同时采取独立专家审评的方式,尽量避免直接政治对抗。这是推动国际社会尊重人权和实现人权目标的现实的和有效的措施。禁止酷刑委员会委员-加拿大法学教授伯恩斯曾在其发表的一篇题为“点燃一支蜡烛胜于诅咒黑暗”的文章中指出:“我们认为,对国际人权监督机制有效性的任何切实估价,只能将其放到包括我们全部国际关系体系的更大范畴中来观察。这一估价还必须看到,此机制仅是可以保护人权、促进人的尊严的众多手段(国内和国际的)中的一种手段。不如此考虑问题,势必对自己的作为绘出一幅不现实的画面。” 伯恩斯教授这种从宏观角度观察,而不是理想化、绝对化地看待人权公约的法律监督,对我们也有一定参考意义。最后,国际人权公约及其法律监督,是一定历史条件下的产物,既把现代人权思想的新发展在公约中肯定下来,表达了世界人民的愿望,也不可避免地带有西方人权思想和政治思想的烙印。从人权、人权宣言到人权公约的形成和执行过程中,我们可以看到,尽管各种政治力量的分歧始终存在,但人权公约已相继为国际社会接受。一方面,各缔约国承担了遵守公约的法律义务,将本国的国内人权情况提交公约机构审评;另一方面,以对话为主的监督形式实际在某种程度上也照顾到国际关系和缔约国的现实情况。可以说,联合国宪章的条款力图在推动国际人权合作和尊重国家主权间找出平衡点。人权公约体制的实施也是在国际监督和尊重国家主权间努力取得某种平衡的过程。

二:联合国人权条约监督机构存在的问题

首先,在学习有关联合国条约的机构及其监督机制时,笔者发现条约监督机构的职能有重叠的现象存在。这一现象的存在,会带来很多问题。笔者对这一问题的讨论仅限于以下建立条约监督机构的六个人权公约:《经济、社会和文化权利国际公约》,《公民权利和政治权利国际公约》,《消除一切形式种族歧视国际公约》,《消除对妇女一切形式歧视公约》,《禁止酷刑公约》和《儿童权利公约》。条约监督机构职能重叠现象产生的原因是由于条约规定的条款相关或相似。这些相关或相似条款在不同条约存在的其中一个后果是:缔约国需要就相关或相似权利、自由或原则问题向不同的条约监督机构报告或讨论有关问题。不同条约存在相关或相似条款也容易产生对相同问题的不一致的规定。因为当前国际社会没有一个单一条约监督机构来监督所有人权条约的实施,难免会产生这样一个问题,就是对规定相同条款不同的机构做出不同解释或不同条约监督机构对同一问题态度或表示关切的程度不同。人权条约与其他普遍性国际条约一样,是在联合国政治机构内经过讨论产生的。人权条约中规定的权利或自由条款的一致通过,在很大程度上取决于当时的国际关系状况。如果国际社会普遍对某些人权采取很“激进”态度,那么所制定的条约会很少出现对该权利的“限制性”规定。反之亦然,如果与会国代表对有关权利的内容争议很大,那么为了在有关国家间达成一致,这些权利会以相对狭义的条款加以规定。于是就会产生大量“限制性”条款。促使制定有关人权条约的历史和政治因素的发展,也影响条约对某一权利的解释。因此,不同历史时期制定的人权公约对人权条款规定也可能存在明示或默示的不同。但至少在草案制定时期,这些不同是不明显的。我们可以在《欧洲人权公约》和《公民权利和政治权利公约》中找到明显不同的例子。如《公民权利和政治权利公约》25条(参与公共事务的权利)和26条(非歧视性条款)及27条(少数人权利)等规定比其实施早十多年的《欧洲人权公约》中找不到相对应的规定。其他的明示或默示不同规定的例子也可以在有拘束力的人权条约和不具有拘束力的人权文件中找到。这两种文件规定不一致的意义取决于有拘束力的条约产生在前还是在后。如果产生在后,问题就不大了,因为这一有拘束力的条约规定可以视为对前一个无拘束力文件规定权利的撤消或扩充。如1948年《世界人权宣言》第15(1)规定:“人人有权享有国籍”,即“每个人”有获得国籍的权利。而1966年《公民权利和政治权利公约》第24(3)规定:“每个儿童有权取得一个国籍”,也就是说获得国籍的权利只给予每一个儿童。《世界人权宣言》是不具有法律拘束力的国际人权文件,《公民权利和政治权利公约》对缔约国是具有法律拘束力的国际条约,所以缔约国应承担其领土范围内儿童具有国籍的义务,而不是承担使每一个人都有国籍的义务。尽管二者规定不一致,但《公民权利和政治权利公约》的有关“国籍”规定可视为对《世界人权宣言》相关的修正。如果不具有法律拘束力的人权文件产生在后,问题就比较严重。如1988年联合国大会通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则草案》中有关被拘留人与律师签订合同问题的规定,也即对被拘留人或被监禁的人权利的规定,根据《公民权利和政治权利公约》的第9条和14的规定就产生了严重的问题。联合国国际人权文件中同样存在默示的不一致规定。如《禁止酷刑公约》把酷刑范围限制在“疼痛或痛苦是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的”,所以禁止酷刑委员会一般无权对所有对个人的不良待遇做出评价。比如说,对中国某私立学校对学生体罚。而这些特别的问题是属于儿童权利委员会可以讨论的范围,而且儿童权利委员会可以对这些问题对缔约国提出适当的建议,可以表示对家庭内或私立学校对儿童的体罚问题的关注。人权事务委员会同样有这样的权利。如果不了解《禁止酷刑公约》制定的目的,则很难理解为什么其他条约监督机构都有权对上述问题表示关注而禁止酷刑委员会无类似权利。《儿童权利公约》在起草时,采取了很谨慎的态度,在这种立法态度的影响下草案规定了一个技术性的非限制性条款,公约第41条规定:“本公约的任何规定不影响更有利于实现儿童权利且可能载于下述文件中的任何规定:缔约国的法律或对该国有效的国际法。”儿童权利委员会在解释这个特别条款时指出,为了保护儿童的权利,在必要时它可以引用其他该缔约国同样参加的条约中对有关问题做出更有利的规定的公约条款。
除了上述的不同规定外,不同的人权条约还存在大量的相关或相似规定。如《儿童权利公约》对儿童权利的规定,《消除对妇女一切形式歧视公约》对女性儿童权利的规定,《消除一切形式种族歧视国际公约》对属于不同种族或团体的儿童面临歧视的规定,禁止酷刑委员会对儿童不人道待遇的关注和《公民权利和政治权利公约》对强迫儿童劳动、体罚规定等等。其他类似情况有很多,对妇女权利、消除歧视和不人道待遇的规定等。不同的条约对有关问题的相似规定使得缔约国需要就相关或相似权利、自由或原则问题向不同的条约监督机构提交报告,这就加重了缔约国的负担。为了解决这个问题,有学者建议把不同的报告统一为一个文件或建立一个主管机构。至少在目前我们看不到这些建议的可行性。但笔者认为如果采取要求缔约国在同一时期提交它们不同的报告并以联合国文件的形式进行公布的方式应该是可行的,这样以来,缔约国可以相互参照,因为缔约国就即定主题所做的报告都在一个文件中。同样各条约监督机构也可以对缔约国实施条约的情况有全面的了解。当然,各条约监督机构保留处理其公约规定权利的权利。
其次,不同人权公约中存在大量相关和类似规定是不争的事实,所以对相关条款所涉及的问题,有关机构都可以表示关注或做出“一般性意见”,但公约监督机构之间做出的“一般性”意见往往会有某些不同,例如关于《儿童权利公约》在中国的实施问题,儿童权利委员会参照了禁止酷刑委员会的“一般性意见”,但更近一步指出福利院对儿童的虐待及对儿童实施死缓的刑罚都构成残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。消除种族歧视委员会还特别提出禁止酷刑委员会在“一般性意见”中没有提到对新疆少数民族的不人道待遇问题。近来,儿童权利委员会对消除种族歧视委员会“一般性意见”中没有提到的西藏和少数民族儿童在受教育上面临的歧视问题进行了关注。
再次,对公约的某些条款,各缔约国和缔约国与公约监督机构之间,有时理解不同。例如《经济、社会、文权利公约》和《公民权利和政治权利公约》的第1条均规定:“所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位,并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。” 这是各方对自决权的内涵理解不同的妥协产物。有人主张,自决权指摆脱外国统治的民族自决权。另一些人主张是,这是各国人民肯定或否定现行制度的权利。还有人认为,各国人民有不受干涉选择自己的政治和经济模式的权利。再者,由于自决方式公约未予以规定,所以,分歧在所难免。《消除种族歧视公约》第4条规定,,应谴责种族歧视的一切宣传和所有组织。意大利等国声称,对此条款的解释不得影响其他人权的享有。希腊、阿富汗等国认为,要求缔约国报告本国的民族情况本身便是歧视。一些国家实行伊斯兰法律,也有国家按天主教教规处理婚姻问题。它们强调公约中宗教自由条款,而公约机构认为这不符合公约总的规定。 有的公约规定,为维护国家和公共安全,某些权利会受到限制,而对什么样的限制才是符合公约要求的为了国家和公共安全,存在分歧。如何合理掌握,常引起争议。
最后,不少小国对其参加各公约都要提供详细报告,在国力上有实际困难。而且各公约监督机构的要求也常有重叠之处,给缔约国增加了不必要的负担。另外,委员会仅作评语,法律约束力不够,应加强力度,可正式批评某缔约国未履行条约规定的义务。甚至可像欧洲区域人权组织那样,设立国际人权法庭。因为可受理“个人来文”的委员会对“个人来文”做出的只能是“意见”而不是“判决”对有关缔约国没有约束力,如果有关缔约国不遵守这些决定,那么个人的权利还是得不到保护。有些委员主张,委员会应该不仅可以与缔约国政府对话,还应可以越过政府,直接与人民对话。这些意见因同公约规定不符,未被采纳。在公约的履行过程中,有些缔约国认为,公约的实施总是要不同程度地结合各国的实际情况和具体国情。条约监督委员会中一些委员不同意这种意见。还有一点值得注意的是:各条约监督委员会委员虽以个人身份工作,不代表本国政府,但实际上是难以完全摆脱本国的影响,仍有一定政治倾向性,这在一定程度上会影响委员会中立的立场。







参考书目:


1:徐显明主编:《国际人权法》,法律出版社2004年版
2:ReportofHumanRightsCommittee,A/46/40
3::Partsch,K.J. “Committee on Elimination of Racial Discrimination,United NationsandHumanRights”.
4:PhilipAlston. “Committee on Economic,SocialandCultunal Rights,United Nationsand HumanRights,A CriticalAppraisal”.OxfondUniversityPress,1992.
5:Burns,P.&Okafor,O. “Howitisstillbettertolightacandlethantocursethedarkness”,OtagoLawRe view,Volume9, No.2, 1998.
6:UNDocs,CRC/C/15/Add,56;A/51/44Paras.138-50;CERD/C/304/Add.15.
7:国际人权法教程项目组编写:《国际人权法教程》(第二卷),中国政法大学出版社2002年版
8:范国祥:“国际人权公约的法律监督”载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1999年第5期第36卷



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民营企业常见法律风险与防范

一、企业设立阶段因企业组织形式不规范导致风险
企业组织形式有多种:有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等等,分别受《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等的调整,民营企业投资人因为不了解各种组织形式各自的法律特征,常常导致投资人认识与法律规范之间的错位,因而产生始料不及的纠纷和法律风险。
实践中常见的有:
1、实际上是合伙企业,投资人却误以为设立和经营的是公司。导致合伙人之间对权利认知错位,合伙人对外无限责任与有限责任的认识错位。
2、自以为设立和经营的是有限公司,实际上是个人独资企业。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的民营企业组织形式。投资人误以为“公司是我的,公司的财产也就是我的”,经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体,结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失,失去“有限责任”的保护,《公司法》第六十四条就明确规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任”。
3、“影子”公司
出于种种原因,公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际出资人的“影子”。这种公司在“身子”与“影子”因为情势变更不再默契的时候,往往会出现外部责任承担和内部利益分配方面的纠纷和法律风险。
4、不规范的所谓“集团公司”
民营企业家在具备一定的实力后,因为种种因素的考虑,开始朝集团化方向发展,但是没有注意企业集团组织的规范化,没有在法律上确立“集团”成员之间的资金、财务、人事、业务等等关系,导致“集团”人格的虚化,甚至“集团”成员管理的混乱,进而对“集团”核心企业造成重大不良影响。
5、不规范的“联营企业”
民营企业解决资金需求的一个常见办法就是拉朋友或其他公司合作联营,但是他人因不了解或不放心民营企业的前景,不愿意承担经营风险,于是公司老板就许诺对方,只要投资做公司股东,可以按照固定比例收取收益,不参与经营,也不承担公司经营风险和其他债务。这在法律上会被定性“名为联营实为借贷”,因为我国法律不允许企业之间的借贷,届时将导致行为无效的后果;而同时,当公司出现双方意料之外的亏损或赢利的时候,为亏损的承担和利润的享受,往往产生纠纷。
6、公司注册资本瑕疵
公司设立时,为了体现“实力”,有些民营企业家往往希望放大注册资本,可因为资金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金,于是采用虚报注册资本或注册后抽逃出资的手段。则可能面临的法律风险可能是:填补出资、公司人格否定、构成犯罪等等。
7、公司治理结构不科学、不规范
公司章程是公司的“宪法”,公司设立时就应在公司章程中明确设计好未来公司的治理结构。很多民营企业往往不重视公司章程设计,不重视公司治理结构,经营中往往出现小股东权益得不到保护,或者大股东良好的公司管理意图得不到贯彻,甚至陷入公司僵局等。

二、企业运营阶段因为风险管理缺失导致风险
企业作为市场主体,在复杂的市场环境中,无时不刻面临各种各样的风险。民营企业投资人的风险意识和风险应对能力往往依赖于从自身的创业实践中积累;因为市场受各种经济的、社会的、政治的、文化的、风俗习惯的因素影响,缺乏风险评估、管理、控制的规范,仅靠企业家个人的治理,必然难以避免应对不及的法律风险。
实践中常发生的有:
1、融资中的法律风险
企业经营中出现资金不足,是多数企业都会遇到的情形,常见的融资方式由银行借贷、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东增资扩股、引进战略投资者、发行公司债券、上市融资(IPO或增发股票)等等。
资金借贷可能存在资金安排不当,不能按期还款,资金链断裂,导致信用危机等等风险。不同的融资方式还存在不同的法律风险,一次融资在不同环节有不同法律风险。
比如银行借贷,可能陷入“高利转贷”、“违法发放贷款”、“贷款诈骗”及其他金融诈骗的法律风险黑洞;民间借贷,可能遭遇“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”、“票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等等法律风险;股东追加投资和吸收新股东增资扩股,也会遇到股权结构和治理结构调整,利益分配的约定等等问题;引进战略投资者对法律风险的评估与防范要求更高,否则,掉进法律陷阱,导致辛苦创业培养的企业控制权旁落,对企业家心理和利益方面的打击都可能是惨重的。发行公司债券和股票,国家有着规范和严格的规则和制度,对法律风险控制的要求极高,需要专业人士进行系统的规划和辅导。若无视这些规范和要求,则可能踩进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的泥坑。
企业要做大做强免不了各种形式的融资或资本运作,在融资项目管理中注入法律风险管理的理念,对于法律风险的防范起着至关重要的作用。
2、人力资源利用中的风险
进入二十一世纪,人力资源对企业发展的作用已突显到异常重要的程度。但人力资源的引进、利用、培养、管理、淘汰整个过程中同样处处存在法律风险。
比如,民营企业为了节约成本、缩短培养过程、迅速抢上新项目等,常常采用“挖墙脚”的方法引进高级人才,并直接利用这些人从原东家带来的技术资料、客户信息等等,这就可能遭遇被挖企业的索赔,或遭致被挖企业的商业秘密、专利等侵权指控。
反过来,辛辛苦苦或花大代价培养的人才无端流失,被挖墙脚,企业却不能得到应有的补偿,也是民营企业常遇到的风险。
因为劳动关系,一个人具有了企业职工的身份,他的一些行为将由企业来承担其法律后果,因此,对职工的风险教育和行为约束不够,也会给企业带来不可预知的风险。比如职务行为侵权等等。
而劳资关系处理不当造成的法律风险更是平常。
因此,人力资源管理同样需要注入法律风险管理的这一重要内容。
3、市场交易中的法律风险
企业的发展靠的是不断发生的市场交易行为,不同的市场交易行为,需要确立不同的合同关系,不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。
事实上,企业最常遇到的法律纠纷就是合同纠纷。民营企业对于合同风险的意识相对来说还是较强的。但企业交易行为管理,绝不仅限于合同书本身的管理,一个合同关系既包含了作为主要权利义务界定标准的合同书,还包含着从订约谈判开始,直到合约履行完毕,乃至善后的持续过程。因此,交易行为的法律管理,实际上是一种过程管理。我们都知道,合同书中明确写明的合同义务必须履行,否则会遭到违约索赔;但对于“前合同义务”、“后合同义务”往往并不了解,也往往因此导致纠纷和损失。
民营企业家还有一个与法律管理相矛盾的传统观念,就是习惯于熟人圈子的交易,往往依赖个人信用关系进行交易。这样就带来两大风险:一是可能“知人知面不知心”,因为对人的认知错误,或者对方因情势变化而信用发生变化,导致“君子协定”和朋友关系一同被践踏;二是因为没有书面的对各自权利义务的具体约定,时间久了,双方对当初的细节问题产生误会,各自认知不同、理解不同,两个本来交情很好的交易伙伴和事业盟友因此发生纠纷。
因为市场准入制度的存在,很多交易行为还得考察交易对象的适格性,跟一个根本没有交易资格的人去交易,其风险可想而知。
4、对外投资中的法律风险
现代企业除了依靠自身的生产和经营进行赢利外,实力较雄厚的企业还要进行对外投资,以便从进入其他赢利能力较强或发展前景较好的领域,分得其中一杯羹,或者通过投资控制别人已经建立良好基础的经济实体。
对外投资的方式很多,常见的有设立新的项目公司或经济实体、参股他人已设立的公司、并购他人控制的公司、收购其他公司的项目或资产、为别人提供融资等等。
每一次对外投资都既是一个商业项目,也是一个法律项目。很多投资失败是因为缺乏项目法律管理或项目法律管理质量不高导致的。很多民营企业家认为,法律管理在项目中的作用就是草拟合同书,忽视了项目本身系统性、流程性的特点;正是因为这些特点,项目法律管理也是一项系统的、全流程的工作。
5、行政管理方面的法律风险
企业是一个市场主体,也是一个行政管理法律主体,是行政管理的相对人。企业的各种市场行为、社会活动都要受到行政法律法规规章的管制;企业也因此具有各种行政法上的权利和义务。有权利义务的地方就有法律风险。
企业要满足工商行政管理的要求,在企业登记、企业经营、企业解散过程中,必须依法遵章行为,否则就产生法律风险,遭致行政处罚等不同法律后果。比如虚假出资、抽逃出资,这是很多民营企业实际存在的问题,如没有出资前对出资的规划和出资后对资金的合法运作,企业极易踩如雷区,而一旦雷炸,轻则工商行政罚款,重则构成犯罪。
企业是纳税人,必须依法纳税;但有人戏称:中国民营企业十家至少有九家存在税务问题。这又是一个可怕的地雷,埋在那儿,你不知道什么时候爆炸。而一旦爆炸,往往致命。
安全生产管理在这些年可谓风暴频行,但每年依然不断出现安全事故,于职工生命、于企业利润都是极大风险。很多的真实案例依然鲜血淋漓在眼前。
企业的产品质量风险更无须多说,三鹿奶粉事件一夜之间让一家巨型企业灭顶,还几乎毁掉一个行业。国家对产品质量监督管理也将更加严苛。
还有环保问题可能导致的索赔、处罚。等等等等。
政府管理部门现在强调依法行政,依法管理。很多民营企业家还抱着过去那种注重跟政府官员关系,不注重合法合规经营的观念,就会给自己的企业埋下各种法律风险的地雷。

湖北省财政厅、湖北省经济委员会关于印发《湖北省中小企业发展专项资金管理办法》的通知

湖北省财政厅 湖北省经济委员会


省财政厅、省经济委员会关于印发《湖北省中小企业发展专项资金管理办法》的通知

鄂财企发〔2007〕46号


各市、州、直管市、林区、县(市)财政局、经委(经贸局),省直有关单位:
为了促进中小企业发展,规范中小企业发展专项资金的管理,根据财政部、国家发展改革委员会《中小企业发展专项资金管理办法》(财企[2006]226号),我们对《湖北省中小企业发展专项资金管理暂行办法》进行了修订,现将修订后的《湖北省中小企业发展专项资金管理暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。



二○○七年六月四日


附件:


湖北省中小企业发展专项资金管理暂行办法


第一章 总 则
第一条 为了促进全省中小企业发展,规范中小企业发展专项资金的管理,根据《中华人民共和国预算法》、财政部、国家发展改革委员会《中小企业发展专项资金管理办法》和财政制度管理的有关规定,制定本办法。
第二条 湖北省中小企业发展专项资金(以下简称专项资金)是根据《湖北省实施〈中华人民共和国中小企业法〉办法》,由省级财政预算安排的用于支持中小企业专业化发展、与大企业协作配套、技术创新、新产品开发、新技术推广(不含科技型中小企业技术创新基金)及促进中小企业服务体系建设,开展支持中小企业工作及扶持中小企业其他事项的专项资金。
第三条 中小企业的划分标准,按照原国家经贸委、国家发展计划委员会、财政部、国家统计局联合下发的《中小企业标准暂行规定》(国经贸中小企[2003]143号)执行。
第四条 专项资金的管理和使用应当符合国家宏观经济政策、产业政策和区域发展政策,坚持公开、公平、公正的原则,确保专项资金规范、安全和高效使用。
第五条 省财政厅负责专项资金的预算管理、项目资金管理,并对资金的使用情况进行监督检查。省经委负责确定专项资金的年度支持方向和支持重点,会同省财政厅对申报的项目进行评审,并对项目实施情况进行监督检查。
第二章 支持方式及额度
第六条 专项资金的支持方式采用无偿资助或贷款贴息方式。以自有资金为主投资的建设项目和改善中小企业发展环境的项目,一般采取无偿资助方式;以金融机构贷款为主投资的项目,一般采取贷款贴息方式。申请专项资金的项目可选择其中一种支持方式,不得同时以两种方式申请专项资金。
第七条 专项资金无偿资助的额度,每个项目一般控制在100万元以内。无偿资助的额度不超过企业自有资金的投入额度。专项资金贷款贴息的额度,根据项目贷款额度及人民银行公布的同期贷款利率确定。每个项目的贴息期限一般不超过2年,贴息额度最多不超过50万元。
第八条 已通过其他渠道获取财政资金支持的项目,专项资金当年不再予以支持。
第三章 项目资金的申请
第九条 申请专项资金的中小企业(单位)必须同时具备下列条件:
(一)具有独立的法人资格;
(二)财务管理制度健全,按规定向财政部门报送财务会计报告等资料;
(三)经济效益良好;
(四)会计信用和纳税信用良好。
第十条 申请专项资金的中小企业(单位)应同时提供下列资料:
(一)法人执照副本及章程(复印件);
(二)生产经营情况或业务开展情况;
(三)经会计师事务所审计的上一年度会计报表和审计报告(复印件);
(四)其他需提供的资料。
第十一条 申请无偿资助方式支持的,除提供第十条所要求的资料外,还需提供已落实或已投入项目建设的自有资金有效凭证(复印件)。申请贷款贴息方式支持的,除提供第十条所要求的资料外,还需提供实际发生贷款项目凭证的复印件。
第四章 项目资金的申报、审核及审批
第十二条 各地经委(经贸局,以下统称经委)会同财政局在本地区范围内公开组织项目资金的申请工作,对申请企业的资格条件及相关资料进行审核,联合行文并将相关资料连同《湖北省中小企业发展专项资金申请书》分别报省经委、省财政厅。具体程序如下:
(一) 省直企业(单位)申请的项目,由项目实施单位直接向省经委和省财政厅申报。
(二)市、州、扩权县(市)企业申请的技改项目,直接向省经济委员会、省财政厅申报,扩权县(市)申请的项目抄送所在市、州经委、财政局备案。非扩权县(区)企业申请的项目,由项目所在地经委与财政局联合审核后,逐级向省经济委员会和省财政厅申报。
申请专项资金的项目,各市、州、县(市、区)按照项目的重要性排序。
第十三条 省经委会同省财政厅建立专家评审制度,组
织相关技术、财务、市场等方面的专家,依据本办法第三章的规定以及当年度专项资金的支持方向和支持重点,对申请项目进行评审。
第十四条 省经委会同省财政厅依据专家评审意见,审核确定项目计划。
第十五条 省财政厅会同省经委根据审核后的项目计
划,确定项目资金支持方式和额度,办理资金拨付手续。市、州、县(市、区)企业项目资金,由省财政厅将项目支出预算指标下达到项目所在地财政局,根据预算规定及时拨付专项资金。省直企业项目资金,由省财政采取国库集中支付方式直接拨付到企业。
第十六条 项目实施单位须对项目资金进行单独核算,并接受有关部门的监督管理和检查。承担固定资产投资项目和承担中小企业服务体系建设项目的企业或单位,收到财政部门拨付的项目经费补助资金和贷款贴息资金时,按照新的企业财务会计制度规定,作为企业收益处理。
项目资金形成的资产,包括固定资产和知识产权等无形资产,应作为递延收益,按照资产使用寿命分期确认;没有形成资产的,则作为本期收益处理。
第五章 监督检查
第十七条 各级财政部门负责对专项资金的使用情况进行管理和监督;各级经委负责对项目实施情况进行管理和监督。
第十八条 接受专项资金支持的企业应按规定向同级财政部门报送财务会计信息。企业应在项目建成后1个月内向同级财政局和经委报送项目建设情况及专项资金的使用情况,不能按期完成的项目,需在原定项目建成期前书面说明原因和预计完成日期;承担改善中小企业服务体系建设项目的企业或单位,应于年底前向同级财政局和经委报送专项资金的使用情况。
第十九条 各地财政局会同经委每年对本地区中小企业使用专项资金的总体情况和项目建设情况进行总结,并于年度终了1个月内,由市、州财政局、经委汇总上报省财政厅、省经委。
第二十条 加强专项资金监督检查,确保专款专用,严禁截留、挪用,任何单位和个人不得采取任何形式对项目资金进行分成。对弄虚作假、骗取专项资金、擅自改变资金用途的地方、企业、有关人员要严肃处理,除全额收回资金外,取消其以后三个年度申报中小企业发展专项资金的资格。
第二十一条 逐步建立专项资金绩效评价制度,对中小企业发展专项资金的使用结果进行绩效评价,绩效评价的结果作为今后申请立项的重要依据。
第六章 附则
第二十二条 市、州、县(市、区)中小企业发展专项
资金的管理,可以比照本办法执行。
第二十三条 本办法由省财政厅会同省经委负责解释。
第二十四条 本办法自发布之日起执行。《省财政厅 省经委关于印发〈湖北省中小企业发展专项资金管理办法〉的通知》(鄂财企发[2005]29号)同时废止。