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民事诉讼诚信原则研究/宋绍青

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 21:24:03  浏览:8555   来源:法律资料网
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民事诉讼诚信原则研究

宋绍青


前 言
《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则,所谓诚实信用原则(简称诚信原则),是道德观念的法律化。诚信原则在私法领域,尤其是在民法的债权理论中,诚信原则占据着很重要的位置,多数国家的民法典都明确规定将诚信原则作为其基本原则。有学者称为“经典原则”、“帝王条款”。而将作为民事实体法准则的诚信原则运用到民事诉讼中,则是学术界仁者见仁,智者见智。至二十世纪三十年代,修改后的德国民事诉讼法典规定了“真实义务”,这实际上确立了诚信原则在民事诉讼法上的地位。如今在西方国家,无论大陆法系还是英美法系,大都承认诚信原则适用于民事诉讼领域,谁也不会否定诚信原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值。但在我国民事诉讼理论界,诚信原则还没有引起广泛的关注,我国的民事诉讼立法没有明确规定该原则。那么,该如何正确认识民事诉讼诚信原则呢?我国民事诉讼法有无确立诚信原则之必要呢?若确立诚信原则又如何避免其可能出现的“软化”呢?对此,笔者略述浅见。
一、诚信原则概述
作为道德规范的诚实信用,它要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益。[1](P301)随着社会的发展,为了协调各种矛盾和冲突,立法者开始注重道德规范的调整作用,将诚信等道德规范引入法典,成为近现代民法的一项基本原则。这已为世界各国民事法律所普遍确认。我国民法,包括合同法也都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚信原则。
对于诚信原则的本质,可以作如下考虑:㈠诚信原则为市场经济活动的准则。在现代化市场经济条件下,它要求市场参加者均要符合于“诚实商人”的道德标准,在不损害其他竞争者,不损害社会公益和市场道德秩序的前提下,去追求自己的利益。㈡诚信原则为道德准则的法律化。正如杨仁寿先生所言,诚信原则虽以社会伦理为基础,唯其并非道德,而是将道德法律技术化。[2](P171)即诚信原则虽说是市场经济活动中形成的道德准则,但在被立法者规定为一个法律条文后,已不再是单纯的道德规则,而成为一项法律规范,但与一般的法律规范亦有不同,它是以道德为内容的法律规范。㈢诚信原则的实质在授予法院以自由裁量权。诚信原则的内容极为概括、抽象,它所涵盖的范围极大,远远超过其他一般条款,乃属一白纸规定。可以说,它是给法官的空白委任状。立法者正是通过这种空白委任状授予法官以自由裁量权,使之能够应付各种新情况和新问题,以实现法的稳定性与灵活性的结合。
德国学者 Hedemann指出,诚信原则之作用力,世罕其匹,为一般条款之首位。 笔者认为,诚信原则从市场经济活动的道德准则,上升为涵盖整个民法领域的基本原则,在具体的适用中,其功能主要有:㈠指导当事人行使权利和履行义务。如《瑞士民法典》第2条,我国《民法通则》第4条现行《合同法》第5、6的规定,要求当事人在行使权利履行义务时,兼顾对方当事人利益和社会一般利益,使自己的行为符合于诚实商人的标准,只在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益。凡行使权利履行义务有悖于诚信原则,应构成违法。㈡解释、评价和补充法律行为的功能。如《德国民法典》第157条,我国现行《合同法》第125条的规定。杨仁寿先生指出,诚信原则为解释,补充和评价法律行为的准则。[3](P171)诚信原则运用之结果,可创造、变更、消灭、扩张、限制约定之权利义务,亦可发生撤销法律行为或增减给付之依据,或成立一般恶意之抗辩。㈢解释和补充法律的功能。一般而言,法律条文均极为抽象,适用于具体案件时,必须加以解释。进行法律解释的,必须受诚信原则的支配,始能维护公平正义。特别是在法律规定有欠缺或不完备而为漏洞补充的,更须以诚信原则为最高准则予以补充,完善法律对现实社会关系的调整。[4](P35-65)
有学者将诚信原则喻为“双刃剑”,即诚信原则若运用得当,得可充分发挥其功能,补充法律之漏洞,使法律适应社会的发展变化;反之,若滥用诚信原则,必将损害法律的权威和法体系的安定。因此,在具体适用诚信原则时,我们应明确在什么场合,什么条件下可以适用;在什么场合,什么条件下不能适用。
二、从国外民事诉讼立法看诚信原则——已成为民事诉讼法的一项基本原则。
作为民事实体法基本原则的诚实信用概念能否适用于民事诉讼领域,学术界在此问题上曾进行了长期的争论。即使是现在,对该原则也分为否定说和肯定说。否定说的出发点立足于民事诉讼的自由主义;肯定说则着眼于诉讼的职权因素。但无论怎样,在现代西方各国,诚信原则作为民事诉讼的一个基本原则的存在价值已越来越得到承认。诚信原则相继在一些国家的民事诉讼法中得以确立,并多将这一原则具体化。[5](P86-87)
在罗马时代,罗马法要求民事诉讼要遵循诚实信用原则。意大利著名的罗马法学家朱赛佩•格罗索在他的《罗马法史》一书中论述了罗马的民事诉讼法时说:“可信任性和信义主宰着各不同城邦市民之间关系的整个发展过程,这一事实以及诚信标准的产生方式告诉我们为什么诚信被直接作为具有约束力的规范要素加以看待,为什么罗马执法官认为它具有这样的约束力,也就是说,对于某些行为,承认因‘诚信’要素而产生的法律效力。”“诚实”产生出一种新的民事诉讼程序,“这种程序正是诉讼程序变更的萌芽”。[6](P236-237)后世有学者把罗马法中的诚信原则称为“真实义务”,即当事人及其他诉讼关系人包括代理人、证人、鉴定人等在民事诉讼中应负陈述真实情况的义务。罗马法把诉讼上当事人违背真实义务的行为分为三种:㈠诉讼法上故意主张非真实者;㈡故意违背法律而请求权利保护或作防御者;㈢主张虽是真实,或已得到法院准许,但目的在使诉讼迟延或使诉讼混乱,而致使真实发现感觉困难者。罗马法还规定,对于故意违背真实义务的人,应当处以“虚言罚”。可以看出,罗马法规定的诉讼中的真实义务即诚信原则的基本内容,奠定了诚信原则的基础,这在人类法制史上还是第一次。此外,罗马法中还有宣誓制度,“罗马法确认真实义务为法律上之义务,以善意之宣誓为其担保手段。[7](P16)”宣誓和诚信原则是互为表里的。从古代到近代,西欧各国在民事诉讼中普遍实行宣誓制度,通过宣誓使法律程序上的供述能够真实,对于不真实的,虚假的陈述予以严厉的制裁。
近代以来,意识形态领域里个人主义、自由主义日益发展,在法律上非常尊重个人的自由放任,私法上的诚信原则受到冲击,这势必影响到诚信原则在民事诉讼上的适用。与此同时,与个人主义、自由主义相联系的民事诉讼法上的当事人处分权主义、辩论主义却有很大的发展。表现在诉讼中就是当事人在诉讼中的虚假陈述不受法律禁止,如果发现陈述有不真实之处,反驳的责任在于对方当事人,法院不作任何要求。原告是进攻者,被告是防御者,法庭是双方的战场。当事人为了达到胜诉的目的,可以不择手段,竟为虚言。19世纪末20世纪初法学理论界对于民事诉讼法中的诚实信用原则颇多争议,有学者主张诚信不应成为诉讼法上的义务,只是道德上的义务。20世纪以来,资本主义由自由竞争进入垄断,私法中的私人自治,个人主义,自由主义受到了限制,反映在民事诉讼法上就是对当事人义务的增加,诚信作为当事人应遵循的原则又突出来,德国最高法院1921年61日的判例说:“我们不得不承认当事人的诉讼关系与他们在实体法上的关系,同样受诚信原则的支配。”当时的学者们也认为:“诚信原则支配民事诉讼法,确实与其支配一切法域相同,国家绝不给予不正之人或无良心之人以一种工具。”[8](P20)
西方国家现行的民事诉讼法,对诚信原则都有不同程序的规定。例如,1895年的奥地利民事诉讼法第178条规定:“当事人据以声明所必要之一切事情,须完全真实且正确陈述之。”还规定当事人所作的不真实的陈述属违法行为,如果是出于故意或过失,当事人应负损害赔偿的义务。第377条规定,当事人宣誓后故意作的虚伪陈述可构成犯罪。1911年的奥利民事诉讼更明确地规定:“当事人或代理人以恶意陈述显然虚伪之事实,或对他造陈述之事实为显然无理由之争执或提出显然不必要这证据者,法院应科认定额以下之罚。” 德国1993年民事诉讼法修正法第138条规定:“当事人基于事实上之状况,应完全陈述之。”1950年颁布的新民事诉讼法也继承了诚信原则,它规定法官对违背诚信原则弄虚作假的当事人,可以采取“不利益这评论”如果当事人违反真实义务,致使诉讼迟延,依据德国诉讼费用法第39条的规定,应承担因延滞诉讼而产生的诉讼费用。意大利1942年新民事诉讼法第88条规定:“当事人关于事实上之情况,应完全且真实陈述之”,要求当事人及其律师对代表国家的法院应负诚实及信义的义务。日本民事诉讼法第127条、131、331、339条都涉及到真实义务和诚信原则。例如第339条规定:“曾经宣誓之当事人为虚伪时,法院将以裁定科五千元以下罚款。”第91条规定,如果当事人故意违背真实义务和诚信原则作虚假陈述而致发生无益之诉费用,法院可命该当事人负担此项诉讼费用。除此,英、美、法等国也有关于民事诉讼诚信原则的规定,这里不再一一赘述。
三、我国民事诉讼法确立诚信原则之必要
随着社会的发展,诚信原则已从民法中独立出来,在许多国家的民事诉讼领域里被采用为指导原则,而且许多国家的法院在民事诉讼领域实践中逐渐扩大了诚信原则的适用范围。“诚信原则已经渗透到诉讼的各个民事诉讼程序中,不仅在审判程序,就是在执行程序,破产程序等,法官都在积极地、频繁地适用诚信原则解决新产生的复杂纠纷及法律问题。[9](P126)这给我国的民事诉立法和司法实践以启示,我国有必要确立民事诉讼诚信原则。
(一)民事诉讼诚信原则确立的理论根据。在民事诉讼中确立诚信原则,笔者认为其根据主要有:1、诚信原则在民事诉讼中具有独特的功能。诚信原则在民事诉讼中的功能是独特的,它对于制约诉讼主体的诉讼行为,防止诉权、审判权的滥用,同时弥补民事诉讼立法的空白具有其他诉讼基本原则所不能替代的作用。如果某些问题是民事诉讼法没有作出相关规定,法官就可以根据该原则直接行使自由裁量权。从原则系统看,该原则是对其他原则的补充。例如辨论原则、处分原则是对当事人自主权和自治权的保障,而诚信原则则是对当事人自主权和自治权的限制。而对权利的制约与对权利的保障一样是不可缺少的,否则将无法实现诉讼的实质公正。另外,诚信原则的独特功能还表现在它使民事诉讼法与民事实体法更好地衔接了起来,关于实体法和程序法的关系,马克思早有论述。诚信原则使二者“具有同样的精神”,紧密结合起来,以更好地确认并实现民事实体法上的权利义务,实现民事诉讼法目的。在民事诉讼法中适用诚信原则, 即是民事实体法与诉讼法衔接的需要。2、诚信原则是民事诉讼效益价值的公然要求。这可以人效率和效力两方面来考察。一方面,要提高法院的办事效率,需要确立诚信原则。民事诉讼是一个运动过程,不仅是一个物质消耗过程,也是一个时间消耗过程。[10](P15)人民法院在处理一个论争时,时间消耗越多,其物质消耗也必然增多。诉讼过程的消耗将直接抵消权利人所期望的诉讼利益。从19世纪未始,诉讼制度所具有的公共性质被日益强调,民事诉讼从“当事者自己的事”向“直接关系公共利益的事”这一认识转换。基于这种认识,诉讼当事人并非对立关系,应视为协力关系。[11](P336-337)这种诉讼观念必然要求当事人双方诚实守信,积极配合诉讼程序的进行。否则,对当事人和法院都是一种利益的损失。另一方面,诚信原则是确保判决效力的需要。对法院已生效的判决,当事人双方应予以尊重,不然就是前功尽弃,资源浪费,不但诉讼的目的实现不了,还将有损国家的审判权威。因此,只有保证法院的办事效率和判决效率,才能真正实现民事诉讼程序的效益价值。这就有必要确立诚信原则在民事诉讼上的地位。3、诚信原则是市场经济条件下解决纠纷的需要。⑴市场经济不但是法治经济,也是道德经济,这就意味着市场经济主体间的民事、经济冲突的解决,不但要遵循诉讼法的具体规定,而且要体现善良、诚实等的诉讼意思内容。无论是当事人,其他诉讼参与人,还是作为裁判者的法官,都要以公序良俗的诉讼本意参与到诉讼中来。具有法律和道德双重调节功能的诚信原则无疑对此有很好的规范作用。⑵市场经济条件下,法律面前人人平等是毋庸置疑的,这当然也包括平等的享有和行使诉讼权利。但在诉讼实践中却存在着种种不平等的因素。例如,名人作为一方当事人的诉讼,或一方当事人是社会生活中扮演着重要角色的法人,其他组织等,诉讼外地位悬殊的差异必然会导致当事人诉讼地位的不平等,如果没有特别实际有效的制约手段,这些因素会成为阻却程序公正的东西。诚信原则将是保障当事人平等的行使诉讼权利的一个手段。⑶诚信原则可缓解民事诉讼过度的对抗状态,有利于纠纷的彻底解决。当事人双方的对抗是民事诉讼最为显著的特征。在诉讼中,当事人为争取有利于自己的裁决往往不择手段,铤而走险,加之律师业的活跃,造成当事人双方过分的攻击防御活动,这只能使当事人的矛盾尖锐化,不利于社会关系的协调和经济的发展。为此,就需要确立强调诉讼主体之间协调关系的诚信原则的法律地位。[12](P89-90)
(二)诚信原则的确立不仅有其理论根据,而且也存在着其实践基础。1、法官有不诚信的诉讼行为。这主要表现在司法不公正。在诉讼实践中有的法官为利益所驱,在民事诉讼中不能保证中立性,有意偏袒一方当事人,甚至枉法裁决,循私舞弊,或者不能正确处理地方利益与集体利益,地方利益与国家利益的关系,搞地方保护主义。2、当事人存在有不诚信诉讼行为。这种行为是一种主观故意。它主要有如下表现:⑴虚伪承认。当事人为了自我利益或出于其他目的,在承认对方的陈述的不实是求事,而是做虚假的诉讼上的承认。⑵作互相矛盾的陈述。在诉讼过程中,为扰乱法官和对方当事人的正确判断,形成有利于自己的诉讼结果,当事人往往在不同的诉讼阶段作自相矛盾的陈述。⑶用不正当的手段形成利已的诉讼状态。常用的手段:故意规避法律,让证人作假证,滥用诉讼权利,实施诉讼突袭行为等。3、其他诉讼参与人也有不诚信诉讼行为。其他诉讼参与人主要包括代理人、证人、鉴定人,翻译人员,勘验人员等。就代理人而言,他们的不诚信诉讼行为有:滥用代理权,超越代理权,向当事人传授不正当的诉讼方法和手段等;就证人、鉴定人、翻译人员,勘验人员而言,他们的不诚信行为主要表现为接受当事人的好处,提供虚假的证词,作出与事实不符的鉴定结论,勘验结论或翻译等。
(三)我国法学界有学者认为诚信原则本身具有模糊性和较差的规范性,它在一国民事诉讼法中的确立需要一定的“软、硬”条件。其“软件”是指具有悠久的法制传统,发达的诉讼文化以及公民自主、自立的诉讼意识;“硬件”则是要有成熟的立法技术,相对灵活的司法体制和具有高度法律素养的法官阶层。他们通过否认中国具有相应的文化传统和制度资源,而否定在中国民事诉讼中适用诚信原则。[13](P27)对此,笔者不敢苟同。
首先,从我国民事诉讼法的历史发展看,自古迄今,虽然没有明确规定诚信这一基本原则,但却包含有这一基本原则的内容和精神。早在西周时,奴隶制的法律就要求当事人在诉讼中要诚实守信。一个突出的例子是当事人的盟誓制度,这几乎和罗马时代的宣誓制度一样,具有浓厚的神明裁判,宗教迷信色彩。我国封建社会保留了宣誓制度并且封建时代的法律深受儒家思想的影响,“德主刑辅”是封建法律的一个显著特征。儒家的伦理道德贯彻于封建法律的各个方面,道德义务也就是法律义务。“仁、义、礼、智、信”是儒家伦理道德的主要内容,它要求做人要诚实守信。这种道德观念反映在民事诉讼法上就是要遵循诚信原则,诚信对当事人既是道德义务,又是法律义务,像在实体法中的民刑不分一样,我国古代的程序法也是民刑不分,二者诉讼依据的原则大致相同。在这种刑民通用的诉讼程序中,诚信原则有重要地位,历史法律都要求告诉人对他所告的事实,负担更大的责任。则如《秦律》、《唐律》都有相关规定。在新民主主义革命时期,各革命根据地的地方政权在艰苦的战争环境中也制定一些法律、法规、条例,其中不少涉及到诚信原则的内容。我国现行的民事诉讼法对诚信原则没有明文规定,但若干条文包含了诚信原则的内容和精神。例如,民事诉讼法第7条102条129条130条等的规定。
其次,正是由于我国存在超职权的民事诉讼模式,法院的职权色彩十分浓厚,才有必要将道德范畴引入原则中对法官进行制约。随着我国民事诉讼体制、诉讼观念的转变和民事审判方式的改革,当事人诉讼主体地位和处分权的强化,当事人滥用权利的可能性增大,所以,从这方面说也有必要用诚信原则对其加以约束。另外,随着市场经济的发展,我国的立法技术和法官的素质日益提高,司法体制日趋完善,我国完全有适用民事诉讼诚信原则的条件。对于亦公民自主自律的诉讼意识来否认民事诉讼诚信原则的适用,这完全是无稽之谈,若是公民有自主自律的诉讼意识,那还用得着诚信原则来规范其行为吗!总之,那种否认我国有适用诚信原则条件的说法是有失偏颇的,是有悖于马克思主义哲学的、消极的、形而上学的主张,上述学者也曾指出我国民事诉讼适用诚信原则会产生一些不良后果,这有其可能性,但我们不能因噎废食。
(四)随着我国依法治国方略的提出,民事诉讼模式职权主义向当事人主义的转变,诉讼观念的变化以及民事审判方式改革之深化,司法公正和程序正义的要求愈来愈高,我国应确立 ,民事诉讼诚信原则。那么,具体该如何确立此原则呢?笔者建议:1、在我国《民事诉讼法》中明确规定诚信原则为民事诉讼的基本原则;与诉讼权利平等原则、辩论原则,处分原则等共同构成我国民事诉讼中的基本原则体系,这不仅是必要的。同时也是法律国际化,一体化的体现。2、在我国《民事诉讼法》的司法解释中,明确规定那些诉讼行为是不诚信的诉讼行为,是应当限制实施或禁止的行为。3、在我国《民事诉讼法》中的司法解释中明确规定实施违反诚信原则的诉讼行为的法律后果。
四、我国民事诉讼法适用原则的具体情形
诚信原则是一般性条款,存在固有的模糊性,其适用不当,必会“损害法的安定性”或者“致使程序细化”。因此,有必要规定该原则的具体适用情形。
首先,何时适用该原则呢?作为现代民事诉讼的一项基本原则,它应贯穿于民事诉讼的整个过程,对民事诉讼活动具有普遍的指导意义。日本有学者认为,诚信原则只能作为补充原则,它真正起作用的地方是在不适用它就无法解决问题的情形。 这无疑贬低了该原则的作用,缩小了其适用范围。诚信原则是抽象性和具体性的统一,其抽象性是指其内涵丰富精深,其外延不能一一穷尽;其具体性则指立法中总能找到该原则的一些具体。法官在适用该原则时,得先就其具体规定适用,若无具体规定供选择,才可抽象地适用该原则。填补立法漏洞只起诚信原则功用之片鳞。可见,上述观点只看到了基抽象性,未负失之偏颇。
其次,我国民事诉讼法正处于过渡阶段,当事人主义与职权主义并存,且考虑到民事诉讼法保护当事人 的实体权利与维护私法秩序之目的,笔者认为,诚信原则对法官,当事人和其他诉讼参与人均有规则作用。
最后,根据各国的学说和司法实践,结合我国的国情,将民事诉诚信原则的具体适用情形构思如下:㈠对当事人的规制。1、排除不正当的诉讼状态。指当事人一方为了自己的个人利益,恶意利用法律漏洞,或者不正当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为,从而形成有利于自己损害他人利益的诉讼状态时,对方当事人对此可以提出异议,法院也可以根据诚信原则否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为。2、诉讼上的禁反言。这主要是防止一方当事人以及诉讼参与人之间出现前后互相矛盾的诉讼行为,从而损害对方当事人的利益。3、禁止滥用诉讼权利。它意在防止当事人恶意拖延诉讼,或者阻挠诉讼的进行。4、诉讼上权利的失效。即一方当事人长期不行使其诉讼权能,使对方当事人认为他已没有行使其权能的意思时,为保护对方当事人的信赖利益,不再允许当事人行使该项权能。5、禁止伪证。要求当事人不得使用不正当的手段让证人作假证。此外,当事人在承认对方陈述的事实时,应当实事求是,不得作虚伪承认。一旦法院发现当事人所承认的事实不存在,应当否定该承认的法律效力。6、禁止实施诉讼突袭行为。实施突然袭击被普遍认为是违反民事诉讼程序公正,有悖于诉讼诚信原则的不正当诉讼行为。在诉讼推理过程中赋予当事人充分陈述,提出诉讼资料,质证,答辩的机会和条件,是程序保障和程序性公正必不可少的内容。如果一方当事人未经合法程序即用隐蔽的诉讼证据向另一方当事人实施突然攻击,使该当事人没有防御的机会,而在诉讼中处于劣势,这是最明显的缺乏诚意的不当诉讼行为。㈡对其他诉讼参与人的规制。具体要求:1、诉讼代理人不得在诉讼中滥用和超越代理权、在代理权限内进行诉讼代理行为,对委托人和法院要诚实。2、证人不得作虚假证词。3、鉴定人不得作与事实不符的鉴定结论。4、翻译人员不得故意作与诉讼文件陈述或书写原意不符的翻译。㈢对法官的规制。要求法官不得滥用审判权;在判断证据时,应当实事求是,不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定,公平地对待双方当事人;不得实施突袭性裁判。[14](P129-131;P91-92)
五、违反民事诉讼诚信原则法律后果之建议 [15](P8-9)
当事人及其他诉讼参与人若违反诚信原则,可使其承担如下法律后果:㈠失权。即当事人的行为违背诚信原则时,法官可以剥夺当事人法律上的特定权利。如:当事人未在法定期间行使上诉权、管辖异议权等时,将丧失这些权利。㈡限制权利。即对违反诚信原则,滥用诉讼权利的行为予以适当的限制。如:当事人违反真实义务,作虚假自认的,其自认不发生法律效力。㈢民事罚款。对于拖延或以其他不正当手段进行诉讼者,可处以一定数量的民事罚款。㈣提出异议。对恶意制造诉讼状态的行为,对方当事人对此可提出异议,法院可根据诚信原则排除一方当事人已恶意实施的诉讼行为。㈤民事责任的承担。当事人或其他诉讼参与人恶意诉讼,怠于举证或举证不实,违背真实义务的,应承担相应的民事责任。㈥提起诉讼。如果原告方滥讼对相对方造成损害的,受害者可以由此对滥讼者提起诉讼。
法官违反诚信原则的,可产生如下法律后果:㈠当事人实施诉讼行为。如为防止法官阐明权影响双方当事人权利,德、日等国民事诉讼法规定,对一方当事人阐明的情况必要时告知对方当事人,同时也允许当事人对法官的阐明行为提出异议。㈡追究法律责任。对法官偏离审判规范,恣意滥施的审判行为,应追究相关法官的过错责任。如有严重或屡次违反诚信原则的行为,可以取消法官审判资格。
结语
民事诉讼法是我国法律体系的重要组成部分,也是社会文明程度的标志之一。具有精深道德内涵和浓厚文化色彩的诚信原则在民事诉讼中的贯彻,必将有利于我国诉讼制度的构建。在我们这个具有独特的诉讼文化,司法制度尚不十分健全的国家,确立诚信原则,对改革和完善诉讼制度,推进社会主义法制文明,无疑具有重要的意义。
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论“本土资源”与法治的矛盾冲突
——兼谈法治的渊源与理念


黄裴

内容提要:本文从本土资源论及中国的本土资源入手,通过对中西方本土资源的对比及对中国本土资源的反思和对西方法治的历史渊源和理念的介绍引出作者的对本土资源和现代法治建设的思考。在粗浅的分析了中国法治建设进展缓慢及本土资源对我们的法治建设的阻碍作用的现象后。作者提出了自己的观点。中国的法治建设必须以充分的思想启蒙为思想基础。
关键词:本土资源、法治、法治的历史渊源、法治理念、思想启蒙

一. 引论
法治,作为人类社会发展的一种必然趋势,人类社会一种最理智的治国方略,可以从康德的一个命题中获得支持:“大自然迫使人类去加以解决的最大问题,就是建立一个普遍法治的公民社会。”(1)对于这个社会,康德做了进一步的解释,“大自然给予人类的最高任务就是必须是外界法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能最大可能的限度相结合在一起的社会,那就是一个完全正义的公民宪法;因为惟有通过这一任务的解决和实现,大自然才能够成就她对我们人类的其他目标。”(2)康德认为,法治是大自然给人类的最艰巨和最后的任务。康德的这一忠告似乎是对我们中国人说的。因为在西方社会,法治,这一最艰巨最后的任务早在康德忠告之前就已经实现,在试图走法治之路的中国倒真的成了最艰巨、最后的任务。

自“法治”赫然嵌入我国宪法以来,“依法治国”成了一句时髦的话而时常挂在中国上至中央领导人,下至普通老百姓的口中。仿佛我们只要“依法治国”了,我们就跑步进入法治时代了。但我们的法治建设走到今天,我们还只是停留在一些制度和技术这个层面上。因此,有学者忠告我们,“对于中国法治的思考,我们既不能停留在技术这一层面,也不能完全局限与现实社会,而是应当把它上升到一种政治哲学的高度,并把视野扩展整个历史领域。这样,我们所理解很把握的法治,将不是一些具体的操作规程和技巧,而是一些具有普适性的精神和原则。”但很遗憾的是,由于我们的历史原因,我们的本土资源与现代法治存在着不可调和的矛盾,这就使我们做了多年的“法律移植”梦到今天仍然没有取得我们期待的结果,同时也使“本土资源论”我们的法学界得到了相当的市场。但我要说,苏力教授的消极的甚至可以说是带有一点极端主义和情绪化的“本土资源论”只能将中国的法治建设引向人治,这在苏力教授后来的《认真对待人治——韦伯〈经济与社会〉的一个读书笔记》一文中可以得到印证。所以笔者认为,我们现在面临着这样一个选择,要么尊重我们的本土资源,回到人治;要么重构我们的本土资源,走上一条正确的法治之路!
二. 平等与自由的悖论——中西方“本土资源”的差异
关于本土资源的定义,一般认为,所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿望与能力。现在就让我们来认识以下中西方本土资源的差异。

自由平等是人类社会的两大基本价值追求,作为人类的基本价值目标,自由平等是早期人类的基本利益,即为物质财富的占有。平等表现为个体在群体生活中要求与其他成员一样均等的占有财富,而自由更多的体现在个体乞求合理的占有通过自己努力和奋斗创造出来的财富。发展到现在,在一个理智的法治社会,平等主要是公共事务的处理原则,通过平等可以制定出符合大多数社会成员利益的规则;而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下独立处理其私人事务的原则。换一句话说,平等主要出现在公共领域,而自由主要出现在私人领域。可以说,自由和平等一起构成了现代市民生活的基本原则。

虽然说自由平等在我们的现代生活中均起到了十分重要的作用,但在东西方文明形成的过程中,自由与平等做受的重视程度是不一样的。在某种程度上说,东方文明在形成之初更重视平等,西方文明虽然也重视平等但相比之下则更重视自由。当然这与东方文明是大陆农业文明,西方文明是海洋商业文明有很大的关系!

东方大陆农业文明以中华文明为代表,农业是东方人物质生活资料的主要生产方式。在这样一个农业社会,个人的力量在面对大自然时是非常渺小的,作为个体的人要生存就必须依靠集体的力量。而在集体中生活平等就自然成为人们的第一追求目标!平等作为人类社会物质财富分配的基本原则(当然它也应当是人们社会地位的主要原则)有三层涵义。它的第一层涵义为平等首先是弱者的呼唤。弱者面对财富不会要求独占,只会要求分得他那一份。但面对这种呼唤强者不会理会。因此它的第二层涵义是平等不会在平等主体之间实现,平等主体之间原本实际上只有实力上的较量,而弱者的呼唤必须指向一个比强者更强的权威。由此可见,平等的第三层涵义是平等必须依赖平等主体之外的权威才能求得,这种权威的力量一定要比强者更强。

正是由于在中国这样的农业社会,个人的力量不足以维持自己的生活.因此家庭、宗族就成为了中国人生活的保障,也就自然而然的成为了中国古代社会的基本单元。而这种家庭至上的观念一旦上升为人生哲学就是集体主义。因此崇尚集体主义,蔑视个人主义,重义轻利成为古代中国社会的道德观;崇尚奉献,蔑视索取也随之成为中国古代社会的主流价值观(起码是官方价值观)。正如美国历史学家斯塔夫里阿诺斯所言,在中国这个儒教占统治地位的国家里,“遵崇老年人,轻视年轻人;尊崇过去,轻视现在;尊崇以被确认的权威,轻视变革;从而,使它成为保持各方面现状的极好的工具.最终,导致了处处顺从,事事以正统观念为依据的气氛,排除思想继续发展的可能”。(3)而以家庭、宗族为基本社会单元的中国人也就相比其他文明更加依赖甚至有时是迷信权威。在中国古代“天人合一"的哲学影响下,作为“天子"的皇帝成为了这种权威的化身。对皇帝权威的崇拜与迷信是中国封建社会之所以能延续数千年的重要原因之一。另外,对与于国封建社会的延续,科举制度也起到了十分重要的作用,这种作用甚至可以说比皇帝的权威影响的作用更大,因为科举制度使中国封建社会的统治阶级开放化。“学而优则仕"使任何人都能通过十年寒窗,两耳不闻窗外事一心苦读圣贤书来成为封建统治阶级。笔者认为,无论用什么词语来形容科举制度对中国封建社会,乃至中国文化的形成都不过分。科举制度一方面使“学而优则仕"成为中国知识分子的最高理想。另一方面因为中国科举制度只考社会学科(唐朝的科举制度是一个特例),因此中国的自然学科在封建社会是不会受到重视的!同时,在科举制度下的中国官员由于是因为学而优才仕的,在以儒家四书五经为基本教材的科举考试中有的只是“礼法合一",重礼轻法,认为法律不过是统治者的意志,皇帝的旨意。在这种思想熏陶下的中国知识分子当然不重视也不懂法律的作用。同时在“万般皆下品,唯有读书高"的思想影响下,中国知识分子有一种天然的优越感,这种优越感使中国知识分子与普通百姓之间有一道任何人都无法逾越的鸿沟。而这道鸿沟也使不论我们的学术思想怎么活跃也很难影响普通老百姓。这也是我们的思想启蒙为什么这么难的原因之一。

在人性观上,中国人受孔儒之道的影响信奉“性善论”,我国宋代开始流传的《三字经》开篇即说:"人之初,性本善,性相近,习相远"。这一观念在中国几乎家喻户晓。因此中国人一向喜欢以道德教化人而忽视法律对人们行为的约束作用, 认为"安上治民莫善于礼"、 "礼乐不兴则刑罚不中"、 "徒法不足以自行"。我们的古人一直坚信可以以半部《论语》治天下。而这种“礼法合一”的本土资源在今天就体现在“以德治国”。但当以德不足以治国,人性中自私的一面不可阻挡的暴露出来时,我们面对不可收拾的局面无计可施,只能“乱世用重典”。因此,在中国每年都有几次的“严打”运动。殊不知,法律面前人人平等的原则还包含了任何人在任何地点任何时间做出同样的违法行为,触犯相同的法律,都应该受到法律相同的评价,接受法律相同的制裁。而“严打”运动显然是违背这一原则的!

在中国这样的农业社会,土地成为人们的基本生活资料。一旦土地过于集中在少数人的手里,以“均田地”为最终目标的农民起义就会揭竿而起,以树立另一个权威来从新分配以土地为代表的社会财富。如此反复就成为了中国封建社会得以延续的另一个重要原因。土地问题也就成了中国革命的主线。中国共产党之所以能够迅速的打败国民党政府与其说是有了马克思主义的指导,不如说是毛主席抓住了中国农民的心,始终坚持“打土豪,分田地”。所以,毛主席成为了中国老百姓树立的又一个权威。这既有中国民众喜欢寻找权威的历史惯性使然,也有当时我们面对的国际国内形势需要的因素。毛主席的权威地位在解放后我们学习苏联模式的影响下得到了空前的加强。我们中国人一向喜欢的造神运动在这时发展到了顶峰,毛主席被不断的神化。对毛主席的盲目的崇拜,再加上一些人的利用,最终发展到十年文化大革命这样的历史悲剧!

纵观中国近代革命史,从“师夷长技以制夷”开始萌芽到戊戌变法开始学习西方的政治制度,再到孙中山先生的辛亥革命,思想启蒙是它们没有获得真正成功的思想原因。中国的思想启蒙在新文化运动的前期达到了一个顶峰,但随之爆发的“五四运动”成为了中国思想启蒙的转折点。从此中国的救亡压倒启蒙,民族压倒了民主,从新文化运动后期的盲目排外只接受因为“十月革命一声炮响”给我们送来的马克斯主义(确切的讲是列宁主义)到文革时期的“宁要社会主义的草,不要资本主义的苗”(虽然社会主义也是外来事物,但它经过我们的改造就成了我们的本土资源)发展了顶峰。这种盲目排外思想在政治上就表现为闭关锁国。无数历史事实证明,封闭必然落后!正如博厄斯所说,“人类历史表明,一个社会集团,其文化的进步往往取决与它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所所有种种发现可以传给其他社会集团;彼此之间的交流愈多样化,相互学习的机会也就是愈多。大体上,文化最原始的部落也就是那些长期与世隔绝的部落。因而,它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”(4)

在中国漫长的封建社会里,我们的法律制度长期是以“诸法合一”、“礼法合一”、“刑民不分”为主要特征。国家的公权力在各方面侵入民众的私权领域。在中国这样追求和谐的社会里,老百姓到官府打官司往往被视做刁民而先施以“杀威棍”,因此当百姓之间发生纠纷时,“公断”往往需要付出更大的成本。中国民众的心里,“民不与官斗”被视为传世经典。厌讼也就成为我们法文化的重要组成部分之一。可以说在我们中国,之所以法律规避现象如此频繁的出现,并不是我们老百姓天生不喜欢打官司,而是我们的法律本身的问题。当一个国家的法律不能起到保护民众权利的作用或已成立的法律得不到真正的实行时,我们的法律没有权威又应当怪谁呢?当一个本来法律关系很清楚的案件却需要县委书记、市委书记、省委书记乃至中央领导的批示才能得到应有的判决时,这判决本身就是人治的体现。在人治的社会里,法律是不能带来或者说不能总是带来正义的,因为即使法律本身没有问题(而实际上人治社会里的法律往往带有维护个人或少数人利益的问题),也会因为执法者个人素质或个人利益的影响而导致有法不依甚至徇私枉法。在一个法律如此脆弱的社会,要民众相信法律能给他们带来安全可能吗?看到我们的最高人民法院的法官被一个派出所所长折断的手指了吗?折断的哪里是一根手指,折断的分明是中国法律本来就很脆弱的权威呀!再加上我们的不少公务员至今脑子里还残留着封建官僚的特权意识,习惯“替民做主”,随意干涉私权。听到那个法院的法官说出“上管天、下管地,中间管空气”的话吗?这分明是对法律以及我们为法治建设所做出的努力的嘲弄!我们的社会里法律存在的价值也就是表明我们还有法律而已!在一个这样的社会里,出现大量的法律规避现象也就不足为奇了。殊不知,有法不依实际上比无法更加损害法律的权威!朝令夕改的法律无异于空气震动!

西方文明发源于地中海的岛屿文化,发源于爱琴文化(又称克里特-迈锡尼文化),是由希腊半岛、埃及、西亚半岛合成的一种混合文化。这种混合文化发源于克里特岛。这个岛处在三个洲的中间(欧洲、亚洲、非洲),大小合适,大了就自成体系,小了则承载不起一个文明的重量。岛上的居民据说最初还是从事自给自足的自然农业生产,但随着人口的增长,岛上恶劣的自然条件不足以支撑人口的增长。于是这个岛上的居民逐渐开始以航行为其生活方式。用航行进行经济文化交流、甚至掠夺、战争。在这种环境下,自由自在的个人奋斗、创造的气质产生。这时他们没有什么集体和权威可以依赖,每个个体必须依靠自己去创造,就像海明威笔下的老人一样!因为多元文化的影响,克里特人在文化的混合和冲突中找到了感觉,再加上岛上可以航行两个因素,产生了以自由为核心的西方文明。人在大海航行中感觉到了人生最残酷的意义:个人就像独岛,独自体会狂风巨浪,认识到只有自己的努力才能到达彼岸,只能依靠自己拼命去奋斗,创造机会。这样就完成了人生最后的启蒙。中世纪的黑暗,回到了奴隶民族,直到“文艺复兴”从根本上复兴了“个人本位,自由创造”的精神。虽然西方文明的孕育中间也孕育了一些平等的观念。但这种观念主要是一种机会平等的观念。而且在西方早期的市俗社会中始终没有权威、重视等级(奴隶除外)。当他们发现他们也需要一个权威诞生时,西方人往往更愿意从人类自己以外去寻找。因此西方社会接受(或者用发现这个词更加贴切)上帝这个虚幻的权威。基督教除了给西方社会带来了上帝这个虚幻的权威以外,更重要的是带来了原罪论。原罪论使他们更加坚信人本身是贪婪的,人的欲望如果不用严格的制度加以制约的话是永无止境的。这也就法治找到了更加坚实的思想基础!
三. 现代法治的历史渊源
现代法治从古希腊到现在,从荷马的“正义是一切事物的法则,法律只能是正义的表现,人们遵从正义就应当恪守法律”(5),亚里士多德认为法治应当优于一人之治,再到洛克认为民主是法治下政府与人的自由权利的政制基础,到卢梭的从公意的统治到法律的统治。古往今来,有多少先贤大哲为法治的实现付出了艰辛的努力。

说到现代法治思想的历史渊源,就不能不说说古希腊乃至人类社会第一个比较系统的提出法治思想的柏拉图。作为一个最初的人治主义者,柏拉图从他的《法律篇》开始转变为一个法治主义者,虽然他一直认为法治只是在理想的人治不能实现的情况下的一个“第二种最佳的选择”,但在他认识到“人类的本性永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性”(6)时他改变了他的看法,他说“如果当一个国家的法律处于从属地位,没有任何权威,我敢说,这个国家一定要覆灭;然而,我们认为一个国家的法律如果在官吏之上,而这些官吏服从法律,这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。(7)

亚里士多德作为柏拉图法治思想的直接继承者和发展者,他的法治思想体系主要包括下面几个方面:第一,“法治应当优于一人之治”;第二,法治的两大基本要素为“已经成立的法律获得普遍的服从”,“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。(8)第三,亚里士多德认为法治的自由价值是法律不是对自由的认为限制,而是获得自由的手段。

在欧洲经历了黑暗的中世纪后,开始于14世纪的文艺复兴是西方近代精神的酝酿和积蓄时期,这次由但丁的《神曲》拉开序幕的思想解放运动产生了诸如庞波那齐、皮科、蒙台涅等人文主义者。对于近代法治思想和理论,文艺复兴的作用并不在于新的理论的构建,而在于将古代与近代的法治思想重新连接。以文艺复兴为标志,法治从神性回归理性,开始了近代法治主义。在近代之初,神性主义法治理念向理性主义法治理念转变开始与安立甘宗神学创立者之一——胡克。荷兰杰出唯物主义哲学家涅狄克特.斯宾诺沙则纯粹从人的理性出发推导出民主政治下法治模式的优越性。他的法治主张是建立在两个理论假设上,即“自然状态说”和“社会契约说”,其中“社会契约说”对后来的卢梭产生了一定的影响。

与古代理论家不同,哈林顿的法治理论体系的核心是法治的政府。他更加关心法治政府的构建,主张用法律来树立政府的权威并同时强调法治与自由是不可分割的,一方面,在法治国家里人民除了法律外不受任何强制性约束,另一方面,法律是通向自由的唯一坦途!

“如果说文艺复兴运动是西方现代精神的酝酿和蓄积时期,那么18世纪爆在欧洲大陆国家而蔓延到欧洲各国的启蒙运动则是近代西方精神的形成和爆发时期。”(9)

到了思想启蒙时代,洛克接受了霍布斯的“自然状态说”和“社会契约论”,他认为人们在社会状态中,放弃和转让他们固有的自由权利依据是订立“社会契约",把自己的一部分权利交给一个专门的机构来行使。因此人们原本在自然状态下的权利与自由就转变为社会的权利与自由。而这里所说的“专门机构”实际上就是国家。“社会契约论”实际上是“主权在民”思想的另一种阐述。同时,洛克的这一思想为后来美国的建立起到了一定的影响。

作为洛克的直接继承者和发展者,孟德斯鸠和洛克一样,以自由主义为理论的基础,认为自由是法治的实质,把法治作为各种文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鸠不仅在法治的自由价值方面讨论法治,还在制度和体制方面构建了他的法治理想提出了具有划时代意义的“三权分立”学说并被以后的西方各国所广泛接受。自由是孟德斯鸠从价值层面论述法治的核心,“对民族或社会而言,自由表征着他们是否文明或文明的程度。如果一个社会的人民或民族处在某一种强权的奴吁之下,就必然处于野蛮状态;相反,一个获得充分自由的社会或自由的社会,则标志它们已经进入了文明时代。”(10)同时,孟德斯鸠强调,法律是自由的最好的保护神。在政体的设计上,孟德斯鸠提出了具有划时代意义的按照权力的行使与自由、法律关系的新的三分法理论理论,认为专制主义政体是与自由绝缘的,共和政体是自由与法治的胚胎。

关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》有关问题的通知

国务院国有资产监督管理委员会办公厅


国务院国有资产监督管理委员会办公厅文件

国资厅发分配[2008]3号


关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》有关问题的通知

  经十届全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)于2008年1月1日起正式实施。为更好地贯彻落实《劳动合同法》,进一步规范中央企业用工行为,明确中央企业和劳动者双方权利义务,促进劳动关系和谐稳定,现就有关要求通知如下:

  一、充分认识《劳动合同法》颁布实施的重要意义,做好《劳动合同法》学习培训工作

  《劳动合同法》是在社会主义市场经济体制下规范劳动关系的一部重要法律,对健全和完善企业劳动用工制度,理顺企业与职工的劳动关系,规范用工主体的行为,具有重要意义。贯彻实施《劳动合同法》有利于保护劳动者的合法权益,发展和谐稳定的劳动关系,实现劳动力资源的有序流动和合理配置。

  各中央企业要从全面落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的高度,认真学习、广泛宣传,提高对贯彻实施《劳动合同法》重要性的认识。要全面准确把握《劳动合同法》的重要内容和精神实质,着力构建和维护和谐稳定的劳动关系,推动劳动力资源的市场配置,促进企业劳动关系的协调发展。要充分利用报刊、网络等多种宣传工具,积极组织各种形式的学习培训。学习中要注意结合实际,认真解决现实劳动关系中存在的问题,统筹协调各种利益关系,把《劳动合同法》的学习贯彻落到实处。

  二、进一步深化用工、分配制度改革,依法修订和完善企业人力资源管理的制度、规章,规范劳动合同

  《劳动合同法》对企业人力资源管理规章制度和劳动合同在实体和程序上都作出了新的规定,提出了更高的要求。各中央企业要以贯彻实施《劳动合同法》为契机,依法对有关规章制度和劳动合同管理进行梳理、完善和规范。

  第一,抓紧修订和完善企业有关规章制度。按照《劳动合同法》等法律规定,对现行的企业劳动管理制度合规性进行梳理、审查,建立健全劳动规章制度。对不符合法律规定的,要及时按照有关程序修改或重新制定。

  第二,依法加强和完善企业劳动合同管理。按照《劳动合同法》有关劳动合同必备条款的规定,补充、完善现有各类劳动合同格式文本,明确企业与劳动者的权力、责任、义务,做好与《劳动合同法》的衔接。

  第三,进一步规范企业劳动用工管理。通过对企业有关劳动管理制度和劳动合同的补充、修改和完善,进一步规范劳动用工管理;把规范劳动用工关系与企业适应市场竞争的灵活用工方式结合起来,加强人工成本控制,积极探索既符合法律规定,又适应企业经营模式需要、节约管理成本的新型用工模式。

  第四,努力构建新型的市场化用工机制。各中央企业要结合《劳动合同法》的实施,深化劳动用工制度改革,积极引入劳动用工新机制,改进完善各项劳动管理工作,提升企业人力资源管理水平,特别是要明确界定企业对员工的责任,加快建立起人员能进能出的市场化劳动用工机制。

  三、确保平稳推进,维护企业和社会稳定

  《劳动合同法》涉及企业和劳动者双方的权利义务,尤其与职工切身利益密切相关。中央企业要周密部署,加强领导,扎实工作,稳妥推进。要充分发挥党组织和工会作用,注重工作的方式和方法,把握工作的力度和节奏。要注意分析企业用工各环节可能存在的劳动合同法律风险,建立有效的风险防范机制和劳动合同纠纷的预警机制,对已经出现的劳动争议案件,要及时依法处理。

  各中央企业要认真研究《劳动合同法》颁布施行对劳动关系的影响,分析在劳动纠纷等方面可能出现的新情况、新变化。要将贯彻落实《劳动合同法》过程中遇到的问题及时向我委反映。我委将对贯彻实施《劳动合同法》工作进行督促和检查,及时总结推广经验,做好协调工作,努力为中央企业营造有利于深化改革、适应市场的劳动法律氛围。




国务院国有资产监督管理委员会办公厅
二○○八年一月十五日